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这里根本没有什么虚构的成分，没有任何领域能比法律领域更能清楚地发现东西方之间在传统上既存的对立了。 注78
——让·埃斯卡拉
本文核心在于分析两类法律主体：美国法律主体和中国法律主体。 注79 然而，法律在这种带有文化印记与民族国家印记的西方主体型构中扮演了何种角色并非一目了然。第一部分首先描述这种所谓法律的构成性观点（constitutive view of law）。第二部分则对该国家主体通过法律话语被部分生产的方式进行分析。
西方……不能用指南针来发现。 注80
——哈罗德·伯尔曼
比较法功能主义方法的学者（往往）秉持一种相对偏狭的法律观点，由此并不考虑法律参与我们社会世界，以及归根结底参与构筑我们自身的方式。在解构法律人设想的“法律”和“社会”之间的双重对立时，罗伯特·戈登（Robert Gordon）认为：事实上，法律“普遍存在于社会的脊髓中”；立法机构处在“有序与无序、正义与邪恶、理想与狂热等主要来源图景”之中。 注81 的确，根据戈登的法律认知论：“法律制度施加的权力与其说更多地体现在其能对违反规则之人加以惩戒的约束力上，毋宁说更多地体现在其具有的能够说服人们接受这样一种观念的能力：以其形象所描述的世界乃是一个正常之人将乐于生活其中的唯一能获得的世界。” 注82
法律乃是社会世界不可缺少的一部分的观点，即往往被冠以法律的“构成性”的观点，给予了法律很大的权力，但这并非实证法的国家主义权力。法律具有重大的甚至是非常重大的影响，但却并非一直以官方认可的方式（施加这种影响）；它在调整这个世界的过程中肯定不会占据一种优越地位。 注83 例如，可根据法经济学的科斯定理来考察法律的构成性观点和实证主义观点之间的差别。该理论推定甚至在当事人不诉诸法院时，如果从他们将其自身法律权利（legal entitlements）作为谈判基础这个意义上来说，他们仍是在“法律的阴影下”协商。 注84 为挑战这种推定，罗伯特·埃利克森（Robert Ellickson）对加利福尼亚牧场纠纷解决方式的实地考察为牧场主不完整的法律知识提供了例证。根据埃利克森的观点，牧场主们认为：当由牲畜引发的公路碰撞事故发生在开放牧场时，只有牲畜的所有人“具有权利”，这“几乎可被作为一种自然法的观点”。 注85 然而，事实上，“有关于此的所有法律先例皆显示出：牧场主在这种争议上采用的传统做法纯粹是错误的” 注86 。
针对“法律中心主义”或笃信法律作为一种优先的社会控制方式的观点，埃利克森的研究提供了一种急需的怀疑态度。 注87 尽管如此，牧场主“误解”法律的事实并不必然证明法律无关紧要，即使法律在技术上已被“曲解”或“误解”，但牧场主的法律观念仍旧形塑着社会风貌。 注88 在埃利克森看来，牧场主对于非法侵入的法律认知也是不正确的，但正如一位评论者所指出的，牧场中的法律“权利对话”仍具有将“一些事件转变为‘非法侵入’而将另一些事件视为‘农村生活现实’”的力量。 注89 这种解释颠覆了功能主义范式：与其说作为公平裁判者的法律在于解决诉诸它的纠纷，毋宁说法律事实上通过赋予它们诸如“非法侵入”之类的修辞形式而创制了这些纠纷。 注90 如果没有这些法律范畴——尽管在这里是“被误解的”法律范畴——用来描述，牧场主之间的“纠纷”将根本不可能成为纠纷，而是纯粹的生活，作为社会存在的未分化之原始素材的一部分。 注91
的确，在比较法之外，对功能主义的批判已拥有一个卓越的系谱，一些最古老的批判强调法律具有文化意义上的生产力。 注92 例如，如果采用功能性考察，则刑事审判无疑是一个彻底的失败：“证据规则是一种非常无效率的调查工具，刑事责任的界定很少与可感知的心理特点相符，刑事判决往往不能服务于任何一种社会目的。” 注93 用法律现实主义者瑟曼·阿诺德（Thurman Arnold）的话来说就是：“刑事审判发挥的唯一功能就是将当下秉持的关于犯罪和审判的理念表达出来。” 注94 阿诺德这样说道：“由此，显而易见，刑事司法的公共管理，与其说是一种控制犯罪的方法，毋宁说是那些意欲控制犯罪之人必须面对的问题之一。如果缺乏刑事审判的剧场效果，则很难想象我们会将我们相互矛盾的公共道德理念寄托在何种制度之上。” 注95
依此观点，法律主要是铭刻我们理念的一种文本。它的“功能”——如果我们确实将一种功能赋予它——是在表达“我们”是谁，抑或意欲想象我们自身为谁。 注96
创造一种法律秩序就是将一种国家统一和目的意识写入法律…… 注97
——琼·斯塔尔、简·科利尔
文化语境和历史语境越不同，就越容易看出功能主义的局限性。发生在中世纪欧洲的动物审判，可作为几乎不能被纳入功能主义分析框架的法律程序的例子。在功能主义框架中，意图对中世纪法国人为何选择审判诸如老鼠那样的动物做出解释需要相当高的技巧。人们怎样开始规划此种研究？（“中世纪的法国人怎样处理啮齿类动物的犯罪问题？”或“中世纪的法国法怎样解决跨物种的纠纷问题？”）为解决这些问题，确实需要一种更具文化性的具体分析：支持这些审判的推定是哪些？是何种因素而非其他因素在特定时间和特定地点促生了这些推定？ 注98 诚如历史学家李约瑟所观察到的，较之中世纪的欧洲，中国的文化推定（cultural assumptions）对于动物审判的观念几乎未提供任何支持：“中国人并非如此自以为是地认为他们知道：上帝为非人类物种所创设的法律如此之完善，以至于他们能在法律上对侵害其利益的动物进行审判。” 注99
事实上，甚至对比较法学者而言，观察法律与文化实践之间的关系也并非什么新鲜之事。从启蒙时代直到功能主义及其许诺的一种中性社会科学范式的出现，此类观察为比较法提供了主要理论基础。简言之，依此观点，每个国家皆由一种独特的文化本质所界定，而其法律只是此种本质的一种体现。孟德斯鸠的《论法的精神》即为采用此种文化主义分析模式的经典著作。在该书中，他这样写道：“每个国家的政治法和民法……理应十分贴切地适用于该国民众；如果这些法律适用于另一个国家，那只是极其偶然之事。” 注100
对于当代观察者而言，这纯粹是文化本质主义之体现，后现代知识政治学的主要弊端所在。 注101 但是，如从后殖民理论对于功能主义的普适主张进行批判并再次将我们的注意力集中到国家认同的程度上说，难道我们只是冒着重新回到孟德斯鸠较早鼓吹的文化主义分析的风险之中吗？后殖民主义不过是走一步退两步的事例吗？事实上，后殖民分析与法律的构成性观点的结合彻底化了已被承认的文化主义方法。当构成性观点超出法律在我们社会世界建构中所扮演的角色，而将它的角色包含在我们以自身为主体的建构中时，法律就不是简单地反映“我们的”被预设的国家认同，而是制定出（enacts）这种认同。 注102 换言之，法律主体的意识部分地由法律确定的范畴构成。由此，没有主体可置身于法律之外，解释法律范畴并不仅是我们对法律所做的一些事情；在这一过程中，在我们“自我”理解中，法律也促进以及限制了我们自身。 注103
今天，存在许多诸如对种族认同、性别/性认同等话语生产的分析。 注104 概言之，对比较法至关紧要的是这种洞察：我们看似固定的、实在的、本体论的自我，既不固定且在本体论上也不稳定，而是一种社会和历史的或然认同复合体，很明显地由种族、性别/性话语所界定。那些话语部分由法律组成，且在其中，法律“主体化”我们——将我们部分界定为主体。
的确，一些关于主体型构的最重要描述强调社会主体如何通过法律语言和法律实践而被生产。例如，在福柯看来，法律是依其效力创造当代主体的一种重要话语。 注105 法国哲学家路易·阿尔都塞（Louis Althusser）同样坚持法律意识形态的基本成就是这种认为“人，基于本性，是一个主体” 注106 的观念；或者，正如他详尽描述的，法律是“个体承认的仪式之一，这种仪式确保我们的确是具体的、独特的、可辨别的以及（自然而然地）不可取代的主体” 注107 。为了进一步说明法律将个体作为其主体予以承认，阿尔都塞举出了一个人所共知的例子：“在每天最常发生的是：警察（或其他人）喊道：喂，你，站住！” 注108 他这样详尽描述：“假定我所构想的理论场景发生在大街上，这个被叫到的人将会转过身来。以此，借助单纯一百八十度的身体转动，他成为一个主体。原因何在？因为他已经意识到这个招呼‘事实上’指向他，而且‘事实上正是他（而非其他别的人）被招呼的’。经验显示招呼的实际沟通正是如此，以至于它们甚至几乎不会搞错其意欲指向之人：无论是口头呼喊抑或口哨，被召唤之人一直都能意识到他是正在被他人召唤之人。” 注109
在这种情境下，主体“通过语言——作为召唤个体的权威声音产生的效果”而形成。 注110 虽然法律并非“召唤”（hailing） 注111 的唯一方式，但它提供了一个当代“主体化”机制的范式性例证。 注112 当然，警察在大街上召唤路人的情景在根本上是比喻性的。一个“具体个体”并不会有一天在大街上偶然遇到一个警察就魔术般地变成一个“主体”。相反，每个人“一直就是主体，处在具体的家庭意识形态构型之中并被此种构型指定为一个主体。在这种构型中，一旦（他或她）已被如此设想，则（他或她）就被‘期望’如此” 注113 。甚至在我们出生前，法律就等待着我们，一旦我们来到这个世界，出生证书以及一系列准备好的社会保障编码将随之而至，更不要说家庭法及其为我们所界定的亲缘结构了。
当然，无论社会主体如何被生产——通过法律抑或其他方式——它们从来不会被彻底完成。一方面，我们皆为诸多话语的主体，或皆被多重地询唤（multiply interpellated）。 注114 罪犯或许是彰显（部分）失败的法律询唤的最明显例子，一个并未将所有法律禁阻（law's interdictions）予以内化的主体。然而，没有罪犯可以——甚或意欲——触犯所有的法律，毕竟法律几乎遍及我们社会世界的各个角落以至于违法行为只能在特定时间和地点才可发生；持续地触犯所有法律简直是异想天开。此处，亦可考察霍姆斯提出的众所周知的不道德的“坏人”理论。 注115 他并非罪犯，也非精神病患者，但他采用的工具主义法律方法（“我能在多大程度上逃脱惩罚？”）明显地展示出一种断裂的法律主体性，是法律人（homo juridicus）和经济人（homo economicus）在其间相遇的一种构型。作为一个法律主体（legal subject）并不意味着就成了一个完美的法律主体，或仅仅就作为法律的主体（law's subject）。 注116
如果我们接受法律部分地界定何人作为法律主体以及作为法律主体的我们是什么这一观点，那么，法律则是人之所以为人的认同的一部分。后殖民理论普遍认为：较之我们个体表面上的存在，“国家”与“人民”并非更多地作为一种一成不变的事实性自然而存在。用本尼迪克特·安德森（Benedict Anderson）的想象再造概念化（evocative conceptualization）来说，国家即为“想象的共同体”。 注117 若有任何不同的话，较之大多数其他国家，中国更可以说是一个想象的共同体。纵观中国历史的多数时期，中国事实上并非作为一个统一的国家而存在。然而，甚至在较长的分裂时期，作为一种渴求实现的历史理想和文化理想的单一中国观念却一直持续存在着。 注118 由此，我们应当期望法律话语在被称为“中国”的常态群体之认同的创设和维持中发挥作用。 注119
但在试图理解“中国”的中国法律理解前，首先的分析步骤应考虑我们怎样在法律上想象我们自身以及这些概念是怎样从具体的中国法观念中得到支持的。