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本文目的之一在于让比较法摆脱功能主义的束缚。为此，本节第一部分首先对功能主义进行简要说明，然后在第二部分对其局限性进行分析。第三部分初步界定了“法律东方主义”。第四部分转而考察法律东方主义研究在方法论上的局限性。
虽多数比较法著作在方法论上仍非常随意，但不可否认，无论其是否为具体使用者明确承认，占支配地位的仍是功能主义。功能主义的基本观念非常简单明了，最初皆从社会科学中引入比较法。 注39 功能主义者的任务在于从数个社会中大体普遍的共存问题中鉴别出某些类型，然后对不同法律体系在解决这些相同问题上呈现怎样的不同进行分析；从实质上来说，不同的法律解决方法在功能上是等同的，并由此也是可比较的。 注40 例如，研究中国法的学者往往发现：我们的纠纷解决机制发挥的功能在传统中国是借助于诸如家族那样的司法外机制来实现的。 注41 同样，杰出的观察者指出中国的儒家仪式（“礼”）构成了西方近代早期自然法的功能等同物。 注42
在社会科学中，功能主义在20世纪80年代很大程度上已被弃用。然而，它却在比较法学者的想象中仍占据牢固地位。 注43 虽然在老练的操作者手中它仍是一件有用的工具，但（像所有方法一样）功能主义也有显而易见的局限性。 注44 尽管这种方法具有明显的价值中立性，但它却建立在鉴别可由法律解决的问题的基础之上。虽然对于什么才能构成一个“问题”并不清楚，但在一种文化中成为问题的东西在其他文化中并不见得也会成为问题。 注45 此外，功能主义者往往做出这样的潜在假定：哪些问题应当通过法律而非其他手段解决。 注46 最糟糕的是，功能主义将导致一种认知论上的帝国主义：或者在域外法律文化中我们发现我们自身法律范畴具有（预期的）普遍性的确证；或者，同样令人苦恼的是，我们发现证明其他法律文化或多或少地缺乏我们法律文化某些方面的事实的“证据”。
英属印度的殖民管理为第一种概念性殖民化（conceptual colonization）提供了一个最佳例证。在对威廉·琼斯爵士（Sir William Jones）试图发掘本土印度法基本原理之尝试进行描述中，伯纳德·科恩（Bernard Cohn）指出，此研究“旨在探寻以‘古印度宪法’为开端，但却以作为印度法的英国法而告终，这是琼斯尽量试图避免的事情” 注47 。（出现这一问题的）原因很简单，因为琼斯意在发现“一种印度民法”。琼斯——一个在政治哲学和法律哲学上属于辉格党之人，他所关注的主题是“那些影响所有权和财产转让的公权利和私权利” 注48 。不出意料，琼斯确实发现了他事先确定要发现的东西，而这的确是一位雄心勃勃的功能主义者的标志。
与其相反的危险，在于未能发现其自身范畴的等同物的事例。以下源自课堂教学的轶事，可作为一个或许细微但却能说明问题的例子。当读到宋格文（Hugh Scogin）有关中国汉代“合同法”的文章后——他高度概念化的研究确实显示出不能做正常概念理解（scare quotes）的必要 注49 ——珍妮特·安斯沃思（Janet Ainsworth）的一个学生匆忙地问她：“能否告诉我……（在汉朝时）中国人是否也已形成了允诺禁反言（promissory estoppel）原则？”正如安斯沃思敏锐地观察到的，这名学生“明显地将允诺禁反言概念的发展视作合同法的一个自然演变的结果，以至于任何拥有合同法学理论的文明国家也必将最终产生《美国合同法重述》第90条规定意义上的功能等同物” 注50 。这种看法的极端之处在于，对确实存在等同物的不屈不挠的坚持将使功能主义者得出中国甚至缺乏“法律”真正范畴的结论。
依循功能主义观点，人们应当注意到：功能主义作为一种方法论，它从不迫使人们去发现在比较的客体中存在或不存在可比性。 注51 从历史角度来说，当代功能主义的变种越多——譬如说，不同于19世纪的演化型功能主义——事实上倾向于越能发现更多而非更少的“初始性”法律体系。的确，仅就功能主义建立在某些普遍性共同条件存在的基础上而言，它拥有能使异质他者看起来具有根本合理性而非纯粹“初始性”的潜力。正如马克斯·格卢克曼（Max Gluckman）在其关于部落法的经典民族志中坚称的那样：“不幸的是，仍旧有必要展示：非洲人……在实质意义上采用了与西方相似的归纳式和演绎式的推理程序，尽管两者的基础并不相同。” 注52
的确，作为一种持续智识努力的理解，只不过是对误解、曲解以及所有类型的文化杜撰和错误观念的严厉批判。 注53
——张隆溪
如果比较本身是如此一种天生的冒险事业，那么是否存在某种不采用比较（这种危险行为）而能探讨中国法的方式呢？事实上，比较法学者往往坚持区分“外国法”研究与“比较法”学科：后者包括两种法律体系之间的明确比较，而非对外国法律体系的单纯描述。 注54 然而，描述外国法，包括中国法在内，一直都是比较法的必经程序，这一点似乎无法避免：即使是“单纯描述”，我们采用的隐含基准点一直都是我们自身的法律体系，并以此来衡量客体文化。 注55
的确，对于中国法的描述不可能产生在真空中。爱德华·萨义德（Edward Said），这位文学家和重要的后殖民理论家，采用这个术语“东方主义”（Orientalism）指代建构西方人理解东方的话语。 注56 他强调了殖民和后殖民的西方在何种程度上是一种修辞性成就（rhetorical achievement）。通过一系列宗主国姿态，我们已将“东方”简化为一个被动的客体，将为在认知上处于优先地位的主体——我们自己——“西方”所认识。萨义德这样说道：“如果不将东方主义视为一种话语来考察，我们就不可能很好地理解这一具有庞大体系的学科，而在后启蒙时期，欧洲文化正是通过这一学科以政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的以及想象的方式来处理——甚至创造——东方的。” 注57
在比较法中，在很大程度上仍欠缺的是对东方主义具体法律形式的研究，即通过法律修辞生产“东方”——以及“西方” 注58 ——的诸种方式。接下来，本文考察欧美对于中国法的诸多表述，并对它们作为一种“法律东方主义”的修辞过程进行分析。
然而，在进行此番考察前，应予强调的是，在本文中，我采用的“东方主义”这一术语是由爱德华·萨义德界定并事后由其他后殖民理论家详尽描述的技术意义上的“东方主义”。 注59 现在有一类批判东方主义学者法律观念的重要文献，但这些批判并不必然在后殖民意义上——我正是在该意义上使用这一术语的——提供一种“法律东方主义”的分析。虽然现有批判如此众多以至于无法被描述为一种单一类型，但它们倾向于呈现现代主义的导向性：通过展示古典东方主义学者描述的不准确之处，他们首选的策略是将中国人恢复成为（法律）现代性的真正主体。后殖民理论的诸多分析强调的重点彼此不同。他们并不试图将中国界定在一个更为宽泛的现代性范畴中拯救中国，而是强调中国——以及通过界定而产生的作为“传统的”和“前现代的”、一般意义上“非西方的”中国——的历史构建。 注60
虽然不考虑东方主义话语，非西方法律研究不可能完整，但此种批判分析（像它们的功能主义对应物一样）有自身的局限性，被其提出的问题所界定。
第一，并不存在一个确定的东方主义。 注61 西方具有很多东方的（以及其他的）他者。它们彼此间在自身特点和历史层面上相差很大，甚至在它们皆依其与西方的关系而被界定，不同他者确认西方自我理解的不同方面时，仍旧如此。 注62 法律的后殖民分析倾向于在中东和西亚的语境中获得进一步发展，这至少部分因为很多经典的后殖民著作聚焦于这些地理区域的事实。 注63 在本文中，中国法作为一种东方主义形式而非一个范式性例证发挥作用。 注64 的确，也存在多种不同的法律东方主义。虽然这里我关注在历史上占支配地位的关于中国法的某些表述，但也存在其他具有不同影响程度的——人们可能有效分析的——老套观点。
第二，此处主要关注点是中国法的西方化表述。这些表述向我们所展现的，更多的是西方的法律观念和法律意识形态，而不是其中国的相应物（甚或非相应物）。由此，本文几乎没有涉及在中国的——无论是本土法律实践抑或本土法律表述的——中国法研究。尽管如此，这种就中国法的西方化表述进行唯我论式的关注并非意在表明：比较法已经陷入学科上的破产境地，或者中国法不可能为欧美的观察者所理解。描述中国法并将其与诸如美国法那样的法律相比较仍是一项重要和切实可行的，虽然困难且始终不完整的事业。 注65 从一种反东方主义视角分析中国法并非比较法的终极目的，而仅是其起点。 注66 的确，这项任务可能较好地被概念化为一种元理论式的比较方法，一种我们如何看待中国法以及那些感知习惯如何部分地构成了作为“西方”的“我们”的研究。
第三，本文对作为一种表述系统（system of representation）的法律与作为一种物质实践（material practice）的法律之间所做的区分仅具有启示性意义。诚如罗伯特·科弗（Robert Cover）简要地指出的，法律由“言语”和“暴力”共同界定，且两者紧密相连。 注67 由此，本文谈及的“中国法”“西方法”或“美国法”应仿佛被置于引号之中那样加以阅读，以此强调它们中任何一个主要是作为一种观念和一种文化表述而被考察的，虽然仍需承认：我们怎样通过法律想象我们自身也同时影响了我们怎样行动； 注68 我们的行动转而也影响了支撑和产生法律表述和法律意识形态的物质条件。 注69
第四，西方法和中国法皆非脱离彼此而孤立存在。西方如何想象中国以及中国法，影响到西方如何接触和对待中国法律意识形态和法律的实践。这些接触，通过解释或误解，转而进一步影响西方意识中的中国与中国法的地位。同样，中国人也基于他们自身对于西方的观点与西方接触，他们对于西方法的理解和曲解也相应发生着改变。的确，从最早期的中欧交流开始，中国人就将西方作为确认他们对于何为中国人之自我理解的一种工具。此外，美国和欧洲的观察者对于中国法的东方主义理解并不具有垄断权。今天，西方优越性的观念在全球范围内的流行，促发了可被较好地描述为一种“自我东方主义”（self-Orientalism）的中国法律和中国文化的回应。 注70
简言之，中国法与西方法不仅皆存在于中国想象中，而且也存在于西方的想象中，两者以一种交互主体性的方式彼此相连（intersubjectively linked）。桑托斯将这种法律的交互主体性恰当地描述为“合法间性”（interlegality）。对这个术语，他进行了如下界定：“传统法律人类学的法律多元多被认为是不同的法律秩序共存于相同政治空间中的独立实体，事实上乃是这些不同法律空间的概念在我们的意识以及行动之中相互重叠、渗透并混合在一起……” 注71 由此，在此种程度上，我们必然活在“不同法律秩序相混合” 注72 的法律生活中，甚至作为表述系统的中国法律秩序和西方法律秩序并非独立于彼此之时，仍是如此。
的确，基于中国法与西方法的合法间性，西方人为他们对中国法的理解所带来的看法，不仅包括他们“自身”的偏见，而且往往也包括中国人自己的偏见。换言之，中国官方儒家意识形态的修辞系统性地将道德作为一种优于法律的社会控制手段，尽管在具体实践中却以繁密的法律体系管理整个国家。在“儒家化”的过程中，法律逐步体现官方儒家道德价值，从而使得在某种意义上儒家化的法律在现实中藏而不露。 注73 诚如安守廉指出的，欧美学者因此并未理解法律在中国的作用，因为他们倾向于将目光停留在官方所宣称的儒学这一表面现象之上。 注74 由此，事实上，西方法律东方主义复制了一些对儒家意识形态的偏见。
最后，应当承认，在将后殖民理论分析工具用作介入“比较法”领域的一种手段而予以概念化的过程中存在着潜在的悖论。比较法学科，正如传统意义上所操作的那样，依赖于由自然化的民族国家（naturalized nation-states）所组成的作为一个稳定司法型构（juridical formation）的一种世界观念，这种观念正是后殖民理论无论在规范抑或规定意义上都意在驳斥的世界观。然而，正如上述分析所显示的以及正如资深的比较法学者所知道的那样：“不再可能采用唯一的内国法术语观察法律，不再可能假定内国法和外国法之间存在清楚的界限。” 注75 内国法与外国法之间日渐淡化的区分不仅使得作为比较法基础的内外比较成为疑问，而且内国立法和国际立法之间范畴的模糊甚至也使得比较法学者和国际法学者进入了一种共同的合法间性的全球场域。 注76 本文将比较法作为后殖民法律分析的一个修辞性切入点的做法主要是一种学科区分的人为拟制。一种相似的介入也可通过国际法，比如通过分析具有特别性的国家认同的法律构建以及它们与“普适性”国际标准的关系来展开。 注77