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既然存在确定何谓文学何谓非文学的一种文学上的标准，那么也存在着确定何谓法律何谓非法律的一种法律上的标准。 注11
——波阿凡图拉·德索萨·桑托斯
认为中国缺乏法律传统的看法，与对比较法经常所表露的那种忧虑一样皆为老生常谈。 注12 “事实上，外国人完全不知道中国存在什么样的法律以及这些法律是如何运作的。一些身处较高学术地位之人将会拒绝承认中国人享有任何法律权利。听起来这虽令人难以置信，但就我所知，却是事实。” 注13 这是一位西方评论家在19世纪末得出的令人沮丧的观察。的确，著名人类学家葛兰言（Marcel Granet）在1934年就曾宣称：“从任何角度看，中国人的秩序观念中皆不包含法律概念。” 注14 同时，根据安守廉（William Alford）近来的观察，研究中国的西方学者继续忽略甚至误解“法律对中国人生活的影响” 注15 。
那么，声称中国（相对或绝对）缺乏“法律”的意义究竟何在？毕竟，或许只有最粗心的观察者才会忽略这样的事实：中华帝国曾以拥有可追溯至唐代（公元618—907年） 注16 甚至更早时期的法典而自豪。这一点经常更让人难以捉摸：无论何种中国法律，皆不能被归为“真正”法律的范畴。这种观点隐含在此等通常的论断中：在历史上，中国只有刑法及与其相关的刑事制裁。 注17 特别是在大陆法系中，民法处于整个法学的核心。由此，民法的付之阙如就意味着中国法律体系的核心存在漏洞。 注18 有时，判断所谓“真正”法律的潜在标尺是韦伯意义上的形式化法律理性， 注19 而在其他情形下，则是指以一种具体方式约束国家的自由法律秩序：一种经常被称为“法治”的构型。 注20 法律史学家托马斯·斯蒂芬斯（Thomas Stephens）近来提出中国法甚至不配被冠以“法学”（jurisprudence）这一术语。取而代之的是，他提出了一个名曰“献媚学”（obsequiiprudence）的新词，一个更具描述性的术语，以适用于中国“无法”的研究：可能是对权力与统治集团曲意奉承的一种学术研究。 注21 不论斯蒂芬斯所述的是非曲直何在，但在19世纪国际法学家的眼中，当时的中国法律如此之“不文明”，以至于被当作径直将中国排除在“国际大家庭”之外的借口，而进一步被简化为处在西方治外法权统辖下的一个半殖民地。 注22
本文主旨并不意在为过去、现在抑或未来的中国法辩护。归根到底，中国是否存在法律这个问题的答案始终根植于提问者设定的前提：它必然取决于观察者对于法律的界定。有鉴于此，在此我的目的并非为了“证明”事实上确实存在一种可被作为中国“法律”传统的东西。实际上，现在已经存在数量众多的有关（尽管是被界定后的）中国法的学术文献，而且，在研习中国法的学者中，中国固有的无法性（inherent lawlessness）的看法，至少从这个命题的初始形式看，乃是一个不足为训的观点。 注23
然而，在中国法学术研究之外，中国无法性的观念仍大行其道。的确，认真地讨论中国法面临的主要障碍之一就是，当坦然承认对该领域具有兴趣时，你往往会遭遇此种迷惑不解的质问：“什么是中国‘法’？中国根本就没有法！”（有时可能表现得更具试探性：“中国有法吗？”）与更传统的研究法国法或德国法的比较法学者不同，研习中国法的学者首先要做的就是使得他的听众相信其（致力的）研究主题确实存在。
然而，在本文中，对在中国存在法律的争论（所涉）的实质性论据，我并未探讨。之所以如此，并非意味着参与这一争论毫无意义， 注24 而是因为，考虑到当前目的，我的主要兴趣在于对西方如何构建异于中国的法律上的文化认同加以分析。尽管存在诸多驳斥它的不懈努力，但为何中国无法性的观点依然故我——不仅在普通民众与政策制定者的观念中，而且甚至在非专攻中国法的法律学者以及非专攻法律的中国学者中，也是如此？ 注25 例如，在西方，中国民法周期性地被发现与被重新发现。那么，到底存在哪些前见促使中国民法被发现，然后再被迅速地遗忘，并留待出现另一轮的“发现”过程？
不可否认，针对这一系列问题，存在各种各样的答案。本文旨在探讨某种被称为“法律东方主义”的史学传统。这种传统建基于这样一种认识：在很多方面，“历史并不属于我们；我们却属于历史” 注26 。不可避免，“我们的历史意识一直都充盈着各种声音，在这些声音中，我们能听到来自过去的回声” 注27 。比较法的东方主义历史构成了一个重要的传统，当前比较法学者的著作正是基于这种传统而产生；无论我们是否有意识地排斥或珍视这种传统，它仍旧提供了书写、阅读、理解以及误解这些著作的语境。正如达维·霍尔勃林（David Halperin）描述的那样，偏见具有不可思议的传达效率是因为在沟通中它依赖未被言明的“真实”，“如果信息已在接收者一边等候，它甚至无需被传送；它仅需被激活即可” 注28 。无论我们自身对中国法持何种“偏见”，亦不论这些偏见是正面的抑或负面的，在我们的写作中，我们很可能正在激活我们甚至没有意识到的信息。通过详尽考察法律东方主义谱系，我希望对影响到诠释中国法之比较研究的一些现行的文化偏见进行分析。
换言之，本文意在对中国法研究必然展示的语境进行说明，并尝试理解当代学术研究的历史性。从比较法的历史，更确切地说，从（研究）中国法律史的历史中， 注29 我们能够学到什么？我意在表明，通过将法律东方主义视为一种不断发展的文化传统，我们可能更好地理解为何直至今天对于中国法地位的断言仍如此顽固地具有“规范性”（normative）。对于中国缺乏法律（尽管再次被限定）的描述为何几乎从来皆非一种事实断言（factual claim），而是对中国及其文化传统的一种间接控诉（implicit indictment）？
接下来，我分析了这一过程。通过该过程，假定中国无法的断言已然成为观察者文化认同的一部分，同时转而促成了这些观察内容本身。在最后的分析中，我探讨的对象是对于中国法的某些西方化表述以及它们所隐含的合法性与法律主体性诸观念。这一研究在实质上具有伽达默尔的诠释学意义：它的目的“并非意在构建一种程序”来理解中国法，“而是对（此种）理解赖以发生的条件加以澄清”。 注30 无论我们乐意与否，法律东方主义无疑是西方了解中国法的一个条件。
虽然当了解到中国中心论的传统世界观时，我们西方人可能感到困惑——“中国”在汉语中的意思是“中央王国”——然而我们却几乎完全无意识地接受了这样的观念：我们是第一世界，超出所谓第三世界两个等级。不可否认，随着第二世界在实质意义上已经消失，这种差距事实上渐趋缩小。但除了我们西方的唯我论外，文化并不与序数词一一对应。考虑到法律学术秉持的传统上的欧洲中心主义， 注31 较之它能够揭示的，或许“法律”的范畴掩饰了更多的东西；我们不如做“比较社会控制研究”而非“比较法研究”，岂不更妙？ 注32
在迪皮什·查克拉巴蒂（Dipesh Chakrabarty）看来，欧洲分析范畴（analytical categories）“在帮助我们彻底想清楚非西方国家政治现代性的经历方面，既必不可少，但又不甚充分” 注33 。针对这种窘境，查克拉巴蒂提出一种“将欧洲边缘化”（provincializing Europe）的计划加以应对：将欧洲的分析范畴去中心化，并将这些范畴以及它们的历史加以批判性地审视。然而，考虑到欧洲思想“现在是每个人的遗产……并影响我们所有人”这一事实，这项工作不能也不可能将诸如西方法律观念之类的欧洲思想的所有分析工具从根本上消除。更富成效的是，查克拉巴蒂意在探讨欧洲传统如何“会被边缘文化更新并且服务于这些边缘” 注34 。将欧洲边缘化的一个方面就须将欧美法律观念及其范畴进行边缘化而非直接遗弃。 注35 在这里，我通过分析欧美法律主体对中国对应物的历史构建，以及这一历史对当今中国法研究的意蕴，来达到这个目的。
那么，“法律”具有哪些潜在意义？这些潜在意义是如何调配我们与那些我们称之为“中国”的政治实体与文化实体的关系？中国法的缺陷往往被归咎为推定性范畴混淆（putative confusion of categories）。例如，中国人倾向于将法律与道德，或者法律与习惯混同。这些断言具有巨大的直觉吸引力。正如被米歇尔·福柯（Michel Foucault）在《词与物》一书的序言中所描述的，而在本文起首引用的一个带调侃口吻的中国百科全书条目那样， 注36 它们符合我们对中国人在分类学上的疯癫与不可化约的文化差异的预想。但很多福柯的读者所忽视的却是，他此处援引的百科全书条目根本不是一个真正的条目。他不过是引用了豪尔赫·路易斯·博尔赫斯（Jorge Luis Borges）所写的一个寓言。福柯巧妙地使用它的目的在于为欧洲知识体系树立起一个认知论上的陪衬。 注37 有人推断——虽然不可能十分肯定——福柯是在有意识地如此作为。 注38 不管如何，可以确定的是，许多持久留存的关于中国法的西方观念皆建立在东方主义寓言的基础之上，几乎没有表露出该事实的自明性（self-awareness）。
这种将中国法寓言化的西方法学将是本文余下部分的研究对象。具体的安排如下：第二部分首先描述功能主义——比较法的主要理论范式——的局限性，并提出将“法律东方主义”作为可选择的研究起点。在转向探讨东方他者之前，第三部分分析了这样的一般过程，借助此过程，法律参与了带有文化印记与民族国家印记的西方主体之构建。第四部分是本文的核心，大体勾勒了欧美法律主体在各种历史语境下如何想象它与其东方对应物——中国的无法律非主体（non-legal non-subject）——之间的关系。第五部分转向探讨法律东方主义史的当代意涵。因为所有的理解都是有立场的，所以偏见不可避免，并构成知识（得以产生）的真正条件。与其发出终结所有东方主义的不切实际的号召，我转而赞成一种东方主义的伦理。在某种重要的意义上，比较的过程创制了比较的客体。由此可以说，我们怎样将我们自身与其他人相互比较，在为进一步交流创造促成性条件之同时，也为其造就了障碍。一种伦理上的法律东方主义着眼于法律主体型构（subject formation）的条件：与其将中国设想为单纯地缺乏法律主体性，不如探讨存在通过不同方式构成法律主体的可能。的确，一种更开放的比较方法不仅能改变我们将其他人视为法律主体的观点，同时也可改变我们对于我们自身的观点。