过去,人类在严肃对待其他族群的文明方面从未受到妨碍,但(西方文化)这种世界性的……传播却妨碍了我们。这种传播赋予了我们的文化以极大的普适性,以至于我们长久以来已经停止对其从历史的角度加以说明,取而代之的是,我们堂而皇之将其视为必要的和不可避免的。 注4
——鲁思·本尼迪克特
(在中国)动物可被划分为:(1)属皇帝所有;(2)有芬芳的香味;(3)驯顺的;(4)乳猪;(5)鳗螈;(6)传说中的;(7)自由走动的狗;(8)包括在目前分类中的;(9)发疯似的烦躁不安的;(10)数不清的;(11)浑身有十分精致的骆驼毛刷的毛的;(12)等等;(13)刚刚打破水罐的;(14)远看像苍蝇的。 注5
——米歇尔·福柯
五十年前,比较法是一个找寻范式的领域。在1952年《美国比较法杂志》创刊号上,迈尔斯·麦克杜格尔(Myres McDougal)曾颇为不满地说道:“最大的困惑仍继续无处不在:比较什么?比较的目的何在?可采用哪些适当方法进行比较?” 注6 总之,在这个领域中,似乎没有任何东西不处在困惑中。二十多年后,在提及麦克杜格尔这一悲观评论时,约翰·梅利曼(John Merryman)也未觉察到任何进步的迹象:“几乎没有比较法学者认为从那时起情形已然发生改变。” 注7 同时,仅在几年前,兰博约(John Langbein)指出比较法一直处在悲惨的窘境中:“即使从明早起全美法学院都禁止比较法研究,那么也不会有人注意到。” 注8
对于试图提供问题的解决方法,而非关注问题一部分的比较法学术研究来说,适度的担忧是不可或缺的(de rigueur)。冒着给人留下比较法学者无法逾越“灰姑娘情结”(Cinderella complex)这一印象的危险, 注9 我开始了义不容辞的考察,认为在法学学术中比较法处于未被正确评价的地位。然而,我的主要意图是加入新近产生的呼声中,试图通过提出一些新的研究路径来鼓舞这个领域的士气。
比较法处在相对孤立的学科境地中。 注10 本文旨在为比较法主流理论与诸如非西方法研究、日趋勃兴的后殖民主义理论及新近法学理论研究等学术之间提供交流平台而尽微薄之力。我的目的在于将这些理论框架运用到中国法上,更为具体地说,运用到许多西方观察者做出的中国缺乏本土“法律”传统的这一历史论断上。在这个过程中,本文追溯了某些对于中国法的东方主义理解的一种谱系,并探讨了何人有权决定谁拥有“法律”、缺乏“法律”的规范性意涵(normative implications)何在等更广泛的问题。在回答这些问题时,我意在表明:法律是当代西方构筑主体性不可或缺的部分;从历史观点来看,认为中国缺乏法律主体性的看法标示了(欧美)法律“外在者”的作用。在此,我并非意在谴责已被其他学者批判过的历史。相反,我的主要目的在于试图理解中国法的比较研究之所以呈现今日之样态,历史在其中扮演了何种角色,以及西方人是如何通过法律逐步理解其自身的。在这些条件下,比较的伦理(ethics of comparison)是什么?