下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
“批判的”（critical）一词起源于希腊语“krinein”，意思是“区分、分开、分离”。从这一基本层面理解，一种批判的态度因此也是一种注意区分的态度。对《法律东方主义》的批判性解读也必须区分出批判的层次。本文的这一部分意在表明《法律东方主义》一书的批判性特征在其所有的三个基本领域（中国、美国和现代法）都有体现。我们不能把它的批判性特征局限于其中的一两个。本文认为，法律东方主义领域的这一主要文本本身就包含着一种系统的、最核心的批判方法。为了系统地组织本文的观点，我将区分出以下三个层次的批判：批判语境下的美国（第一小节）、批判语境下的中国（第二小节）以及现代法的批判潜力（第三小节）。
《法律东方主义》首先是西方的一种自我批判。如果一读到络德睦对东方主义的定义是“构建西方对东方理解的话语” 注245 ，就期待这本书的重点在于东方，那就理解错了。《法律东方主义》一书中丰富的历史细节很可能会引起这样的误解。尽管许多（如果不是大多数的话）法律东方主义的故事都发生在远东（鸦片战争、祭祀公业、条约谈判、域外法院、中国法律改革等），但这也不足以令我们把研究完全聚焦在东方。事实上，这种误解本身可能就是东方主义者对这本书的一种解读：把此书理解为更与“他们”东方相关，胜过“我们”西方。当然，这里的“我们”不单指美国，作为一部历史作品，这本书的论述也离不开对欧洲的描述。络德睦当然也利用了欧洲这一根源来描绘（法律）东方主义的出现。他同时尖锐地指出，“欧洲分析范畴不是普遍的”，而是“欧洲帝国主义存续的遗产”，“在帮助我们想清楚非西方国家政治现代性的经历方面，既不可或缺，但又不甚充分”。 注246 关于“法律”的概念，单是“欧美法”（Euro-American law）一词就体现了欧洲遗产的传承：络德睦在整本书中都使用了这一术语，以体现美国法律东方主义的欧洲根源。因此，尽管这本书的主要目标仍然是美国的东方主义话语，但其批判的范围却仍涵盖了欧洲。更具体地说，络德睦的批判既涉及美国国家又涉及其个人。我将依次论述两者。
在对国家的批判上，络德睦认为，法律东方主义的历史使美国的帝国主义成为必需。他对这一点提出了三个核心主张。第一，他认为美国历史上的帝国转向并不是从1898年继承西班牙的殖民地开始的，而发生在更早的半个多世纪前——中美两国在1844年签订《望厦条约》之时。第二，以这一条约为出发点，他接着论述了美国是如何于19世纪和20世纪在东方建立一个域外帝国的。在他的理解中，这一域外帝国代表着“美国法律帝国主义的主要形式”，也是“未被公认的美国法律全球史的一部分”。 注247 第三，他追溯了这种法律帝国主义在中国现代法律改革中留下的遗产，并认为：“如果域外帝国是一种没有殖民地的殖民主义，人们可能会将中国现代法律改革的许多方面视为连殖民者都没有的殖民主义。” 注248 因此，我们可从这三个主张中提炼出帝国主义、法律帝国主义和持续的法律帝国主义的主题。虽然具体的历史细节仍待厘清， 注249 但络德睦证明了法律帝国主义丝毫不值得称道。虽然在第一次鸦片战争前，美国有可能是中国的“特殊朋友”，但其域外帝国的崛起却紧随其后。 注250 美国法律很快“盛行于法律不存在的东方” 注251 。通过络德睦对其判例法理的详细分析，我们发现美国驻华法院所适用的法律完全不值一哂。 注252 最重要的也许是，他表明，每当美国宪法“与中国或中国人接触时，它就不再适用……” 注253 。毋庸置疑，这些关于美国对华外交政策轨迹的描述显然为《法律东方主义》带来了诸多批评。
络德睦同样积极地对美国个人关于中国法的表态提出异议。在这方面，对法律存在有无之批判是主流话题。有些人认为中国法就是个矛盾表达，或者认为选择中国法这个学术研究方向就是个归类上的错误，因为中国法根本不存在。 注254 因此，他们一看到一些事实和形象，就轻率乃至急切地与中国的无法性联系起来。络德睦对此持反对意见。作为解套之法，他试图唤起根植于美国法学（至少自法律现实主义兴起以来）内在的自我批判意识。然而不幸的是，他不可避免地注意到“虽然对法治所持的幼稚观点在国内屡遭批判……但当我们转而分析中国法时，此等批判性的自我意识总是很快耗尽” 注255 。其实，如果我们现在都是法律现实主义者，我们就应该意识到我们也都是法律东方主义者。换言之，我们东方主义者对偏见的自我批判意识需要一种域外的法律现实主义。那么，为什么这种现实主义没有发展下去呢？络德睦的解释同样会令某些人不快。他认为，我们更喜欢对域外投射我们自己法律的矛盾和缺陷：“作为一种话语的东方主义必然映射到异于‘我们’的不同种类的东方他者之上，包括无法性。” 注256 或者更尖锐地说：“整个过程似乎围绕着我们，围绕着意在证明我们的规范与实践之清白的渴望来展开，而这却取径于质疑中国的法律规范与法律实践。” 注257 转而从心理学角度来看，荣格的“阴影投射”（shadow projection）理论似乎更可解释对美国法律主体的批判。 注258 使用这一理论，可以解释我们逐步将中国的无法性理解为自己的阴影，是因为我们把自己法律的阴暗面投射到“他者”——法律的东方——之上。
《法律东方主义》的自我批判似乎意味着该书是关于“我们”西方而非“他们”东方的。然而，这种自我批判还有另一面向。首先，如果这本书不是关于“他们”的，那么它仍可被解读为是为“他们”服务的。它可被解读为站在“他们”一边，为中国的法律辩护。其次，即使这本书没有维护中国，它也至少没有表示反对。《法律东方主义》中的一些表达看似支持了上述解读。例如，“法律自恋……或许仅仅提供给我们的是我们所应得的（些许）关于中国法的观点，但中国人显然比此应得到更多” 注259 。然而，无论立足开篇所做的预先说明还是贯穿全书，络德睦皆已明确表明他并非站在中国的立场之上。络德睦在开篇就提出“交代一下本书将不会赞同什么可能是有益的” 注260 。紧接着这一表达，我们可以发现核心的论述：“将法律东方主义作为一种话语进行分析的意义，显然既非为了证明亦非为了证伪中国法的历史存在或理论存在。” 注261 在随后的重述中，络德睦补充道：“同时它也不对中国法律传统的力量或弱点进行评价。” 注262 同样重要的是，他所做的预先说明还包括：“我首先要强调的是，我当然不反对中国的法律改革。” 注263 因此，宏观地说，《法律东方主义》不应被理解为是对中国法律的辩护。试图将该书做如此理解甚至就是在无意识地重蹈东方主义模式的覆辙。我们到底为何要如此高高在上地认为中国人需要我们为其辩护呢？
如果这本书没有为中国辩护，那么我们可以认为它至少没有提出反对吗？将这本书解读为是对中国法律的控诉，肯定是离谱的。相反，络德睦极其强调他论证的诠释学属性：“本书的目标既非是对具体法律政策的描述，更非是对具体法律政策的评估，而是在更为宏大的层面上理解……中国的法律改革。” 注264 然而，这种诠释学方法并不意味着《法律东方主义》对中国的法律实践不加批判。络德睦声言：“比较的伦理并不要求将中国的法律实践与对其的批判分离开来。” 注265 然而，鉴于其针对美国的批判做出了充分论述，对中国却没有，这就使得此书的这一批判部分不易被察觉。我们知道，对中国法律的批判性评论常常会轻易地淹没于历史细节和批判性的自我反思之中。同样，对于本书而言，过载的信息也很容易掩盖了它的批判部分。事实上，尽管该书对中国的批评性评论并不多，甚至只是寥寥几笔顺带而过，但其批判却是直言不讳和毫不妥协的。络德睦从一开始就表明了这种态度：“事实上，冷战结束后，中国……就开始被西方污蔑为‘东方的头号人权侵犯者’。” 注266 东方主义讽刺的核心可能就是将中国做如此污名化的定性。尽管如此，络德睦随后也重申了另一个关键论点：“只要强大的威权国家继续存在，就绝不可对此等权利意识不断提升的迹象掉以轻心。正如无数的新闻工作者描述的那样，在当下中国，众多勇敢的甚至具有英雄气概的‘维权律师’正冒着巨大个人风险从事着工作。” 注267
《法律东方主义》不仅对个人权利表现出了敏锐的洞察力，它也考虑到了中国的帝国实践和抱负。在这一点上，络德睦从一开始就将中国与美国置于平等地位，将它们视为“新千年伊始仍旧留存下来的两个大型国家” 注268 。因此，他对欧美法律帝国模式的分析并不“意味着中国曾经是、现在仍是，而且永远都是单纯的受害者” 注269 。相反，他指出：“正如欧美国际法具有假定的普遍性基础……中国的政治与文化价值在东亚也自诩具有一种普遍性。” 注270 其后在解释中国在东亚的帝国实践时，他做了这样的补充：“两千多年以来，它孕育出了一种东方中心主义的官方话语，这种话语建立在此等观念基础之上：作为中央王国的中国，在宇宙中享受独特的地位。” 注271 关于中国目前的地缘政治记录，络德睦最后指出：
较之世界上其他主要或中等级别的大国而言，当下中国面临着更多的领土纠纷以及民族统一主义的诉求……中国的民族主义显然正在蓬勃高涨，因为中国的资本正在成功地进入东南亚、非洲以及拉美，而且中国在海外正在培育其自身的具备现代形式的经济、政治、军事以及文化影响力。 注272
除了权利问题和帝国主义之外，《法律东方主义》还存在关涉中国法律传统的第三条批判线索：我们应该如何在法律语境下思考关系模式这一更深远的问题。关系模式是关于公司和家族的第三章中的一个主导性议题，在该书结语部分作者也对这一议题给予了充分关注。 注273 然而，在这些关于关系模式的主要章节中，我们却没有发现络德睦对其持有的批判意见。关系模式早在他讨论20世纪90年代亚洲价值观话语时就已被提及。络德睦认为这些亚洲价值观不过是新瓶装旧酒般的东方主义陈词滥调：
例如，对家族的强调既能被解码为一种正面的关怀伦理，也能被解码为一种排外的裙带关系；对更为一般性关系的重视可被解释为一种对集体福祉的关注，亦可被解释为一种朋党营私行为；对共识的尊重可被视为追求和谐的努力，亦可被看作一种腐败以及对异议的扼杀…… 注274
虽然这一段落的重点是，亚洲价值观的争论主要是在东方主义式认识论的二元对立中上演的， 注275 但这并不完全表明此书其他部分对这些关系模式的分析就它们可能对于法律产生的影响抱持天真的看法。因此，针对中国家族结构与公司法的不同理解，作者解释说：“在谋求理解关于法人组织的不同种类的故事中，人们应当听谁的故事并不清楚。儒家的长者可能提供给我们一个关于诚信并与人为善的父权主义的故事，而他的晚辈则可能告诉我们一个关于尊严和压迫的截然不同的故事。” 注276 络德睦直言不讳地将这种冠冕堂皇的家族修辞称为“纯粹意识形态的门面粉饰而已” 注277 。
《法律东方主义》对中美两国法律实践的批判也体现着络德睦对现代法律批判潜力从未间断的信任。在后现代时期，这几乎是不言而喻的。为了不错失他自己所采用的批判标准，看看络德睦在何处提及了这种信任，又如何试图去表达这种信任，我们就会获得更清晰的认识。鉴于这个问题也与本文的第二部分相关，因此值得我们进行更为详细的解释，我们会看到络德睦对于法律所寄予的普遍的批判潜力。更进一步地，我认为此等批判的潜力也具体地延伸到法治的概念上，并最终在关于法律的批判性跨国话语或对话中得以表达。因此，我的论证环绕着下述三个关键词展开：法律、法治和对话。
我们已经接触过一些络德睦在开篇提出的预先说明，而且我业已强调了它们对理解文本的重要性。 注278 其中一项预先说明指出，“这本书最终并未提出一个反对法律的观点，而只是对法律进行一项历史研究与概念研究” 注279 。就此，络德睦接下来明确肯定了法律从欧洲传统中产生的批判潜力。与迪皮什·查克拉巴蒂见解相同，络德睦认为启蒙人文主义可能已经推进了西方帝国主义的发展，与此同时，它也为批判欧洲内外不公平的社会实践打下了基础。他继续说道：
这项任务不能也不可能最终将欧洲思想的所有分析工具清除，诸如西方的法律观念。事实上，无论在中国抑或在我们本国，我们的确负有关注臣服实践（法律主体被促成和不被促成的方式）的一种伦理责任。法律提供了应对此类实践的一种重要方式…… 注280
换句话说，尽管这本书的重点是欧美帝国的法律历史，但并不意味着“在当今世界法律不可能成为一种具有合法性的政治理想” 注281 。看到此声明后，人们当然会想知道络德睦心中的法律到底有多么理想化。值得庆幸的是，与法律的帝国遗产背道而驰，络德睦并未沉浸于对法律未来美好图景的描绘中；同样重要的是，他更没有选择犬儒主义，认为对法律的所有希冀都已化为泡影。在回顾了一个世纪以来的法律帝国主义之后，络德睦将立场陈述如下：“法律的吸引力仍然让人抱持矛盾的心态，它对自由的永恒承诺一直受到法律帝国主义漫长历史的困扰。” 注282 同样，他坚持欧美法律的“解放潜力”，同时也指出：“权利的自由只是一种自由，而非自由本身……” 注283 因此，在一般的法律问题上，络德睦并没有给我们留下非此即彼的论断；相反，他暗示了一个中间立场。
《法律东方主义》一书与法治理念有着复杂的关系。我们已经看到，络德睦一开始就使用法治来对比中国的无法性和美国的有法性。 注284 他很清楚“中国没有英美意义上的法治” 注285 ，从（缺失的）法治转向研究中国普遍的无法性显然无甚意义。相反，他在书中花费大量的篇幅来讨论中国的亲属法。这部分讨论也构成了总论点的一部分，即法治并非一个可被用来确认中国法律存在与否的明智标准。由此，络德睦对将法治当作一种普遍法律基准的做法提出了批评。然而，存在两个问题使他对于法治的论证变得棘手。首先，络德睦既批评法治概念的模糊性，但自己又接受此种模糊之处。其次，他虽认为法治不能提供任何有意义的批判标准，但他却还利用这个标准，指出了一些没有达到标准的具体问题。虽然我认为这些矛盾通过阅读全文是可被调和的，但我的首要论点是，法治在《法律东方主义》中的批判性立场与法律相同：此书肯定了它的批判性潜力，但也接纳了它不足的一面。 注286
诚如上文提及的那样，络德睦对法治概念的批判在于：这一概念没有足够地被区分。除了表达“限制国家权力的一种体系”外，法治还意味着“更大范围地促进自由、民主和市场经济”。 注287 他敏锐地观察到，“正是法治的模糊性才使它在政治意义上极具吸引力……在修辞意义上，法治就是一种‘不言自明的人类之善’，任何正常与理智之人皆不会反对，无论是自由主义者还是保守主义者。同时，该术语的模糊性涵盖了不同的甚至是相互抵牾的议程” 注288 。在这一点上，络德睦切入了自己的批判：“这种政治性的分析错误，将法治等同于一种普遍的善，并不需要自身加以证成。” 注289 “或许在最基本的意义上，作为一种概念，法治只是太过宽泛以及无所不包。这就不可避免地产生如此结果：较之其所阐明的，它遮蔽了更多。” 注290 对此，他建议“用更为适中与更可界定的概念”来取代法治。 注291 然而，正如前文所述，络德睦却也接受了这种模糊之处，并用以架构他的整个论点。
在建构《法律东方主义》一书的叙事脉络时，络德睦给出了法治的简洁定义：“以具体方式约束国家的一种自由法律秩序……” 注292 此后，他列举了观察法治的不同视角：对国家权力的限制，自由，民主，市场经济。即便络德睦仍然通过不同的角度讨论法治问题从而接受了法治的模糊性，但我们也不应当假定其以同样的方式评价所有特定的法治议题。在调侃他对中国法律实践的批判性评论时，我们也看到，络德睦对抗拒国家权力的权利做出的承诺很难得到改善。 注293 大体上，他对这一法治层面做出了如此阐述：“对势不可挡的政治权力集中与国家对地球上实施合法性暴力的垄断，在今天，缺乏权利的政治生活几乎是难以容忍的。” 注294 另一方面，络德睦对法治的经济视角几乎没有抱持任何同情心。他指出，“法治意识形态成为自由贸易与自由民主规范之全球化过程中的一个关键要素”，世界银行和WTO成为其最热忱的拥护者。然后，他这样批判地问道：“在处理中国问题时，WTO与其他机构要求甚或强加一种法治制度，即便此等做法乃是对其自身规则的中止，这意味着什么？” 注295
络德睦不仅仅对于不同的法治主题进行了不同的评价。通过对《法律东方主义》文本更为辩证的解读，我们发现，正如络德睦对WTO不同标准的虚伪性做的批判所表明的那样，他偶尔也暗示法治概念本身就是一个批判标准。当络德睦提到美国驻华法院“为中国提供一个法治模型，但其自身的运作却远不具有如此的示范性”之时， 注296 这种辩证法再次出现。络德睦是如何做出如此断言的？接着读下去，我们就会发现，“美国驻华法院建构出了一种特别怪异的美国法版本……既没有一个连贯的领土所指，也缺乏一个宪法所指”，以至于在华的美国人发现他们自己也陷入了一种“宪法黑洞”之中。 注297 络德睦特别指出的宪法问题是，在华美国人缺乏“正当程序保障”。 注298 这样看来，宪法规则似乎成了一个可以作为批判基准的法治概念。最终，当我们读到这句表述——“在公共租界会审公廨（以及美国驻华法院）中，法治的矛盾如此明显以至于即便用肉眼也可看出” 注299 ——法治概念迎来了最后的辩证性转向。如果是这样，那么肯定有一个衡量这种矛盾的法治标准。当然，这并没有否认这些段落在全文中有着不同的功能。但这并不是它们所持的辩证观点。它们在《法律东方主义》的法治故事中增加的内容是：无论是在宪法层面抑或其他层面，它们暗示法治是一个批判的标准。
在将东方主义理解为一种话语的过程中，络德睦遵循了受米歇尔·福柯启发的关于此主题早期著作的话语分析传统。 注300 在这一传统中，话语与思想体系中的权力与规训的效用有关，并建构着我们如何看待现实。 注301 然而，有时《法律东方主义》中的话语概念似乎又转变为另一种截然不同的话语理论传统，这种传统将话语与对话、理性、论辩（argumentation）、伦理和市民社会联系起来。对于法律话语来说，这一传统也许在尤尔根·哈贝马斯的作品中得到了最突出的体现。 注302 接下来，我将讨论《法律东方主义》中的段落，这些段落暗示了福柯和哈贝马斯的话语理论传统的混合。记录这些转变对于了解批判性法律东方主义的进一步轨迹，至关重要。
当络德睦阐述他的东方主义伦理时，我们看到了第一次混合的迹象。他提出的伦理是针对这样一种反东方主义道德：要求我们在进行比较研究时避免任何形式的东方主义。鉴于络德睦认为“除了东方化之外，我们几乎没有选择” 注303 ，这样的反东方主义道德将“有效地结束所有的比较法” 注304 。作为一种对不可能的反东方主义道德的替代，络德睦提出了东方主义伦理。这种伦理可以解释为什么我们的比较行为建构了被比较的客体，包含法律主体。比较形构了主体，由此产生的伦理需求即为：我们应该考虑我们在比较中臣服他人的方式。 注305 在此观念基础之上，络德睦随后指出：“在根本上，问题不在于这些东方主义对于中国法律主体性不可避免地作出了诸多假定，而是这些假定使得美国法律主体与其未来将成为法律主体的中国对应体之间的关系协商变得极其困难。” 注306 此处“协商”是标志着混合的关键词。虽然主体形成问题仍然属于福柯的理论体系，但“协商”一词却为哈贝马斯的理论体系打开了大门。
这一点，我们可以通过再次观察络德睦对法治的论证得到验证。与其业已确立的立场一致，络德睦指出了“法治作为全球治理元话语的批判局限性” 注307 以及这些局限性的成因：“这种政治性的分析错误，将法治等同于一种普遍的善，并不需要自身加以证成。” 注308 针对上述两种话语理论传统，我们将这一论点重述如下：法治没有成为一个普遍的臣服全球法律话语的法律命题，而是转变为一个特定的需要证成的法律命题。这就让我们从权力的话语再次转移到论辩的话语中：人们必须通过给出理由来证成自己的主张。最后，此书的终章再次回到了协商的观念上。“由于美国法与中国法之间的关系尚需继续协商，法治理念过于拔高以至于更多地阻碍而非推动了这种协商。” 注309 作者接下来给出的建议我们业已引用过：“用更为适中与更可界定的概念”来取代法治。 注310 但为何要这样做呢？其实在给出这个建议前，络德睦已经做出了解释：“为实现更大的精确性并使得跨法律传统的沟通更为有效。” 注311 很明显，这种促使沟通更为精确和有效的想法更像是意在设计一套精致沟通伦理的哈贝马斯的话语理论，而非总是怀疑伦理对其主体予以规训的福柯的话语理论。
最后一个表明混合的重要段落涉及法律概念作为一种话语本身。在倒数第二页上我们可以看到，络德睦首先肯定了安东尼奥·葛兰西（Antonio Gramsci）的理念，即“依赖纯粹宰制的政治体制不能持久。为了存活下来，通过市民社会的霸权制度，它必须能够生产与再生产对其提供支撑的同意”。在此基础上，他又接着指出：“法律显然是生产同意之主体的一种极其重要的制度。” 注312 虽然此处的语境已经清楚地表明我们不能将其理解为是在潜在地援用第二种话语理论传统，但我们应当注意到“市民社会”和“同意”是这一传统更大范围内的关键术语，这尤其体现在哈贝马斯的法律话语理论中。 注313 虽然这或多或少还算直截了当，但更令人费解的是络德睦建议将法律视为“能够产生其意在解决之对立的一种批判性的跨国话语” 注314 。特别需要注意的是，为什么这种话语应当具有批判性？当然，如果有人将《法律东方主义》理解为贯穿始终的批判性文本，并且理解为一个有时——尽管是无意识地——将其话语概念转变为与哈贝马斯传统存在密切联系之观念的文本，那就不再令人费解了。如果我们继续深入阅读，那么络德睦论证中的这种张力将可能进一步得到缓和。在他最后一次呼吁对东方主义的历史及其后续遗产抱持一种“批判性的意识”之后，络德睦指出：
这并不意味着我们不能继续就全球与地方层面的司法需求展开热烈的对话。它意味着我们应当放弃将法律普遍主义作为此等对话的基础——对于司法观念最终被理解并恪守的更为独特的表达，不要毫无批判性地推定或完全拒绝。 注315
这段文字完全符合利用论辩性对话（argumentative dialogue）的批判潜力来审视显而易见的正义观念这一话语传统。在这里，我们可以看到两种传统的最后一次混合。
因此，对于络德睦话语概念的理解可以概括为以下几点：第一，虽然络德睦明显立基于将话语理解为权力问题的传统之上，但他的分析偶尔会转变成一种话语观念，在该观念中，法律及其概念可以而且必须进行协商和论证。第二，这些混合可以被简洁地理解为是从福柯话语向哈贝马斯对话理论的转变。第三，这种对话依旧体现了这本书的批判性和法律本身的批判潜力。第四，这种批判性意味着我们应该放弃以普遍性作为基础的对话，放弃那些阻碍协商的固定概念。第五，然而，这种限定并不意味着不加批判或拒绝特定法律概念的批判潜力。第六，这种批判性的对话是跨国的，跨越不同的法律传统进行沟通。第七，络德睦的立场不能被理解为是对上述第二种话语传统的认可。然而，这两种传统之间的对比为如何进一步推进批判性法律东方主义提供了有益的指导。