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引言

对于一个在法治下养成自由民主的现代意识的西方人来说,中国法律似乎显得有些神秘;更有甚者,这种神秘甚至会引人怀疑法律在中国的存在。而常见的报道,又似乎滋长着“中国法律的存在是个矛盾命题”的观点。至少就这一视角而言,中国法律的存在是永远无法确定的;而另一方面,同样神秘的中国语言文字又使人望而却步,难以再对中国法律一探究竟。如此普遍长存的怀疑态度在律师与学者的论文题目中也可见一斑:《在中国寻找法律》《法,法,什么是法?》《无法之法,或者“中国法”是一个矛盾表达吗?》。 注230 但仅仅提出怀疑又有何实际效果呢?

分析某些问题被提出的原因远比获得其答案更有价值。“中国法是否存在”似乎就是一个这样的问题。寻求这个问题的答案远不及思考为什么它会被提出重要;这种思考能使我们从西方思维模式自然地转换到东方思维模式上来,毕竟提出“中国法是否存在”这种问题就似乎隐含着对中国法观念的抗拒。因此,相比探求中国法的存在,真正有价值的是去研究:为什么西方法律意识如此难以理解中国法观念。过去15年,学术界对这个问题兴趣日隆,最终开启了一个新的比较法学术领域:法律东方主义。 注231 这一学术领域里程碑式的著作是络德睦的《法律东方主义》。 注232 络德睦将东方主义理解为“建构西方对东方理解的话语” 注233 。他将上述话语的法律方面定义为:“就法律东方主义这个术语而言……在最一般的意义上,我用以指代关于何谓法律,何谓非法律,以及谁为其合适主体,谁非其合适主体的一套环环相扣的叙事。” 注234 他的研究重点在于他认为的分别代表西方、东方、法律的对象。就西方而言,他专注于美国;就东方而言,他专注于中国;就法律而言,他专注于法治。络德睦意识到,这隐约勾画了一幅“粗糙的文化地图” 注235 。那些视法治为指南的人将这幅地图划分成遵循法治的西方(以美国为代表)和欠缺法治的东方(以中国为代表);而络德睦的重点则是该如何为这些人正确地解读这幅地图。为了反对他们这种对于法律的东方主义式解读,络德睦基本上做了两件事:其一,他认为,法治的这种普遍性导向实际上是历史的特殊性;其二,他采用一个更精准的全球法律话语地图取代了过去那种对有法的美国和无法的中国的粗糙描绘。

络德睦的论断引发了广泛关注。《法律东方主义》引起的争论也波及该书为提升自身之论证而结合的不同领域,包括比较法、法制史、后殖民研究。因此,有些人质疑络德睦是否成功地协调了他的不同的研究方向; 注236 有些人则更多地关注他论证的历史细节 注237 或采用的比较方法。 注238 然而,要全面反映当前关于法律东方主义的争论,我们必须更进一步。《法律东方主义》被译成中文后,为我们重新思考该项目的定位提供了重要的反馈。虽然这本书的英文版在中国学者间反响不大,但其中文版本却立即引发了讨论的热潮。 注239 事实上,我们现在似乎看到了这本书的第二波反响。《法律东方主义》第二波浪潮的袭来也显示了其与英文版出版后的第一波浪潮几乎截然不同的特质:第一波浪潮似乎更具学术性,侧重于论证的细节;而第二波浪潮则似乎更具政治性,侧重于宏大叙事。如果我们考虑下述对第二波的中文描述,这种差异会显得更加明显。

该书的中译者指出,中文译本提高了中国人对法律东方主义的认识,并可以同时为左派和右派的政治议程所用。左派认为这本书提供了一个可以建立真正民族主义和中国主体性的话语框架,而右派则认为它可能被用作一种对抗西方的政治防御工具。 注240 然而,这些关于《法律东方主义》政治立场的描述仍然太过隐晦。相比之下,另一篇评论对这本书的政治转向的描述就更为直截了当。它指出了此书的学术营销与政治话语息息相关。评论者指出,这本书已经成为一种流行的学术话语,它也有可能成为一种迎合当今政治话语的消费品:单纯地契合当下的政治语境,它既可以证明中国政治家高超的能力与才华,也可以佐证中国的民族复兴。评论家也已注意到了这样的趋势,一些中国学者在他们的论文中已经带着矛盾的心态将这本书的关键词(诸如法治、现代性)贴上了如中国法治、中国现代性这样的中国化标签。 注241 因此,评论家认为,这本书反倒比任何中国本土书籍都能更有效地宣传反西方中心主义、反殖民主义、反霸权主义。评论家将关于这本书政治转向的评论放在一个更宏观的层面进行探讨,探讨如东方主义这般的后殖民理论如何在中国语境中倾向于发生转变:一旦后殖民理论进入中国语境,它们就丧失了西方自我批评的内涵,转而被用来批评西方,以此增强中国的自信心。 注242

中国关于法律东方主义的讨论提出了一个重要问题:分析法律东方主义能否跳出纯粹的西方自我批判?如果将法律东方主义的批判限制在西方及其法律的范围之内,这当然是可能的,对某些人来说是可取的,甚至是可欲的。一些西方学者确实也建议将这一领域的主要文本理解为是用以推进某种法律相对主义的。 注243 然而,本文却抱持不同的观点。本文认为,分析法律东方主义的研究应该基于其批判性立场,这种批判性立场应当包含法律东方主义的所有核心:法律、西方和东方。批判性法律东方主义的大厦应当奠基在综合全面的批评之上。但问题是,到目前为止,我们尚未讨论过法律东方主义一词究竟是否暗含这种批判立场,因此我们也不清楚如果采用此等立场将对中国法的比较话语意味着什么。 注244 但可以确定的是,批判性法律东方主义将与之前的立场保持一致:将中国法污蔑为更神秘诡异或莫须有之物毫无益处。随着关于法律东方主义的学术话语发展到如今更成熟的阶段,现在正是时机,也正有必要去批判性地重新思考这一话语。本领域的主要文本造就了上述学术话语的诞生,而我们的反思将以该文本作为参考重点并仔细重读。正是基于这样的文本取向,本文在讨论当然不是专门针对中国及其法律体系之概念的同时,仍然侧重于对中国法的比较话语。

本文分为两个部分。在第一部分中,我将对一些解释者的观点进行反驳,并指出《法律东方主义》不仅只局限于西方的自我批判,更蕴含着前述值得进行的批判性法律东方主义研究的立场。这本书对于法律东方主义的批判分析包含这一概念所有的核心部分:西方、东方和法律。第二部分则反思了《法律东方主义》一书的既有立场,并探讨这一立场是如何被运用于批判性法律东方主义研究中的。因此,第二部分将对此等研究方法进行简要概述并就其中所涉的一些中心议题进行阐释。 h+gSH6lMfE9O7Y0ZYnuQZMU8X4+cYrabg1EUFUCXmU84lk77OcctILyJSIEgha4L

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