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序论

中国的法律、刑罚制度在秦汉帝国时期就已经达到相当高的水平。此后历经三国、南北朝时期,在8世纪的唐王朝得到进一步完善,对东亚世界特别是朝鲜、日本的法制带来不可估量的影响,已是众所周知。本书旨在探寻魏晋南北朝时期法制在继承汉朝的基础上有所损益,直至唐朝法制形成的发展过程,并阐明中国前近代法制度的特征与开展,中国古代法制与中世纪法制的区别。

依据上述旨意,本书由以下所述的“法典”、“刑罚”与“犯罪”三部分构成。

第一部 法典

被称为“律令”的传统中国法律、法制度始于秦汉时期,到唐朝律令制度完成其发展。在历史教科书和概说书中,“律”被解释为刑罚法典,而“令”是非刑罚的行政法典。但这只符合唐朝的律与令的情况,而若作为对秦汉律、令的说明,显然是错误的。因为汉与唐的律、令,两者在词语之定义、法之形态与内容等方面全然不同。

第一章《通往晋泰始律令之路》,考察汉之律与令——由于律与令的法律形式是汉从秦所继受,并定型于汉帝国,故以后就不再区分秦与汉,统一以汉律、汉令的名称来解释说明皇权政治下的中国古代法是如何立法化的,是否将其编集成法典,最初作为典籍的法典于何时、经过怎样的历程而诞生,刑罚法规与非刑罚法规又怎样逐渐分离,及其主要原因。

汉朝的书写材料是简牍。汉律与汉令自然也是书写在木牍、竹简之上,法律形式、法律权威性,甚至法律条文的整理,皆与简牍这一书写材料有着密不可分的关系。换言之,或许可以说法律形式是由简牍这一书写材料决定的。

第一章是将简牍这一书写材料当作纵轴,把儒教经典置于横轴之上,在此坐标面上思考汉之律令的变化。法令,特别是由令编纂而成的律,拥有应当被遵守的法令的权威,而且,汉朝把经书与律置于同等地位,也保证了律之权威。在该阶段,经书已成为典籍,促进了律的法典化,律典嗣后于3世纪魏文帝时期以《魏律》十八篇的形式诞生。这是中国法制史上诞生的首部法典。

经书的影响远不止于此。儒教道德标准之一的“礼”是行为规范,对同样是规范的“法”产生莫大的影响。实际上,本书始终贯穿着的一个主题就是礼与法的关系,考察礼是如何影响刑罚与犯罪、礼与法的融合过程中是否产生过矛盾。法律规定中嵌入礼的规范,而且模仿已经典籍化的礼典,将法律作为典籍编纂,这点很明了。尤其是记载周朝理想性行政制度的《周官》即《周礼》在东汉以降颇受关注,为现实性行政法典的成立作出巨大贡献。

晋泰始四年(268)制定晋《泰始律》二十卷及《泰始令》四十卷。自此中国法制史上首次出现律与令两部法典。刑罚法典之律与行政法典之令的区别亦从此发轫,并一直延续至唐律与唐令。

可见晋泰始律令的诞生确实是中国律令史上划时代的事件。

第一部第二章《从汉律到唐律——裁判规范与行为规范》,从与第一章不同的角度考察汉朝到唐朝之法令特别是律的性质的变化。

完成度极高的唐律在处断现实的犯罪案件时在何种程度上被适用?与精密的体系相应,要搜集到仔细检讨个别案件是否充分满足律所规定的犯罪要件、再引用唐律正文之条文进行判决并引发争论的这类资料,颇为困难。

另一方面,较之唐律早约一千年前的汉律,从留传下来的司法关系文书的判决看,认真引用律的条文,并据以论断。

考察从汉律到唐律的变迁,不得不说这两部法典在性质上发生很大变化。

变化是以存在于5至6世纪的少数民族王朝北魏为界开始的,律由此转变了其性质。那么,是基于什么样的理由、背景,使得其性质发生变化的呢。

第二章从“律之经书化”、“法适用之潜流”、“犯罪成立之要件”,以及“代替性质变化了的律之实用法典的诞生”这四个视角来考究,得出的结论是:每个视角都具有双重的、有机的影响,使得汉律的性质发生变化,并因此降低了唐律的实用性。

贯穿这四点的仍是儒教、礼制度。作为刑罚法规、刑事裁判准则的律(汉律)逐步接近经典,且与经典同等相待。而且,律的正文内容也受到经特别是礼经规定的影响,使得刑罚规范与伦理规范逐渐形成一体,笔者试着将此解释为从“裁判规范”到“行为规范”的变化。

第二章中论述的事项之一,是介于汉唐之间的北魏这一少数民族政权吸收了此前的中国法律并推动胡汉融合,这顺应了礼法合体、法典性质变化的潮流。少数民族政权的北魏以及北周的存在,在第二部、第三部中有关刑罚、犯罪的考察方面也是重要的视角。笔者认为北魏这一少数民族时期,带来法制史从古代向中世的转折点。

第二部 刑罚

笞、杖、徒、流、死的五刑被唐律规定为正刑,它们也被日本的《大宝律》采用,成为律令制下的日本刑罚。

然而,若说此类五刑是中国古代秦汉时期的正刑,却并非事实。汉律规定的正刑(法定正刑)中流刑、笞刑、杖刑这类刑罚或者未见其名称,或者未被定性为刑罚。第二部“刑罚”是考察汉至唐的刑罚制度,考证从汉的刑罚理念到隋唐异质刑罚体系的成立,同时指出自中国古代开始亘古不变、贯穿始终的刑罚理念。

第一章的死刑、第二章的流刑以及第三章的笞杖刑,均是从唐的五刑中将其分离出来,分别论述其由来并成为法定正刑的过程。既然说是五刑,就不得不谈到其中的刑罚之一的徒刑(强制劳役刑)。关于该劳役刑,从汉至唐都一直存在,但由于未能找到值得在此论述的重大变化,而且在考察流刑等其他刑罚的过程中也包含对劳役刑的考察,故不再单独设立专章论述之。

第一章《从终极的肉刑到生命刑——汉—唐死刑考》是论述死刑变迁的章节。从古代至中世纪甚至近代,死刑的执行形态大概只有腰斩、斩首与绞首这三种方式。也就是说,作为法定正刑的死刑是腰斩、斩首、绞首,即使斩首与绞首的执行方式所导致受到致命伤害的身体部位皆为“首”,但斩断与绞杀中却存在着刑罚目的和理念的差别。

秦汉的刑罚是毁损身体刑与劳役刑的组合,毁损身体是指黥、劓、斩趾、腐、斩首等所谓斩断身体的某个部位,根据斩断所造成伤害的严重程度形成刑罚之轻重。这种被称为肉刑的毁损身体刑为何存在?这是因为刑罚的基本理念在于流放,斩断身体具有与正常相对的异形,使得流放行为具象化,正如刑与“型”、“形”通假所显示的那样,是一种象征的样态。

毁损身体刑废止于西汉文帝时期,取而代之的髡钳刑亦维持着该象征形态的性质。东汉王充将这些称作象刑,正是象征取代肉刑的意思。

其中,死刑依然保持着斩断的形式。这可以说是处于毁损身体刑的终极,亦可谓剥夺生命这一终极流放。在某种意义上,不伴随斩断的绞杀作为死刑执行形态的登场,是改变此前刑罚理念的标志性事件。

绞杀刑作为法定正刑的登场始于5世纪的北魏时期。北方少数民族的刑罚对此影响甚大。“从终极的肉刑到生命刑”——死刑的性质发生变化,这与唐朝的死刑有千丝万缕的联系,但胡汉融合所带来刑罚理念的变化,与其他五刑即流刑、笞杖刑的采用也不无关联。

然而,另一方面,存在着即使经过少数民族统治时期依然不变的中国刑罚之目的。回到死刑而言,确实法定正刑是指腰斩、斩首、绞首,但与之相关的还有二次性死刑,此即“尸体的处刑”,枭首、磔、车裂(轘)等就属于这类。这是杀害死刑犯后,对其尸体附加的处刑,亦可以说是二次性死刑。实际上,正是这种“尸体的处刑”才可谓是赋予前近代中国典型特征的死刑。此前的“活体的处刑”在变迁中淡化,残酷性变弱,是与该二次性死刑的存在有关。如此附加的死刑的存在,与中国古代甚至帝制中国共同认可的中国特有的刑罚目的及存在意义相关联。换言之,刑罚的目的不在于报应,而在于一般预防。被划分为“活体的处刑”的斩首、腰斩的死刑,是以杀害囚徒为目的的处刑,但执行须以在市场等公开场所为前提。而在“尸体的处刑”时,囚徒本身已不是处刑的对象,囚徒的遗体只是手段或者“道具”而已。这是为了告知一般民众不能触犯死罪的恐吓手段。处刑后的遗体以某种形式示众,是为了抑制犯罪和维持秩序。在这里,未曾见到世界其他国家刑罚原始形态所具有的报应要素。这也是本书各章会讨论的问题。

第二章《从迁徙刑到流刑》和第三章《笞杖的变迁——从汉的督笞到唐的笞杖刑》是论述唐五刑之笞刑、杖刑、流刑作为与汉之肉刑不同的刑罚,且均以北魏为界线登场的两个章节。

其中,流刑可谓伴随强制迁移的刑罚,从汉朝开始就存在“迁徙”这种法律措施,且其作为制裁的轻重也异于唐代。流刑的变迁,从秦汉至隋唐的刑罚体系的历史来看,受影响最大,可谓历经迂回曲折。随着肉刑废止的有期刑登场、宫刑消失,以及北魏引入新的刑罚理念,流刑正是沿着该过程所留下的痕迹变迁而来。

另外,关于笞刑,秦汉时至多是训诫、叱责形式的“督”,而不属于伴有毁损身体的作为流放形式的“刑”的范畴。笞、杖、鞭之间没有严格的区分,也可以说不能将它们看作“刑”。职务上应予非难的行为是否应该认定为“罪”是件很微妙的事,假如将“罪”定义为可给予负面评价的行为,如果这是罪的话,或许政绩劣等也会被归类于此。

只是另一方面,说到笞杖是否与对杀人、伤害等所科处的刑罚同类时,我们不得不承认两者之间差别悬殊。从刑罚目的的角度来思考,笞刑与肉刑,或者笞刑与劳役刑都是不同的,笞刑可以说是叱责的具象化,也可以说是在不能满足主权者(皇帝)的要求,不能完美地实现皇帝的期待、命令时,迫使其服从相关指示、命令的强制措施。笞杖在北魏时作为正刑且处于死刑、流刑、徒刑之下的地位,由此笞、杖刑首次成为刑罚的种类。

在第二部“刑罚”的最后,设置了关于“腐刑与宫刑”的章节。阉割性器官的刑罚乍一看,很容易被看作反映刑,但并非如此。笔者考证后认为,腐刑是对男女间性犯罪所科处的刑罚的说法是后来受儒教影响而得出的观点,并非基于事实,进而提出腐刑和宫刑不是完全相同、可置换的刑罚之拙见。肉刑被废止后,宫刑还在皇帝颁发的赦令中被采用,之后才渐次消失。宫刑在皇权政治中登场,而作为皇权政治爪牙的宦官的存在,削减了其效力,并最终导致其消亡,真可谓极为“中国式的”刑罚。

第三部 犯罪

犯罪分为行为自体恶的“绝对性犯罪”(如杀人、窃盗)与无特定被害人之恶的“相对性犯罪”两种。贿赂罪、性犯罪(淫乱、奸淫)等行为就属于后者,但为何这些行为属于犯罪?在不同时代、不同地域,所实施的恶或不构成犯罪,也不成为处罚的对象。即使在同一社会、国家中,随着时代变迁,之前受称赞的行为也会变成被非难的恶。思考这个问题,无疑就是释明历史。

作为违法行为而被法律所规制的行为中,相对性的恶不能脱离伦理道德的基准进行考量。众所周知,在中国,儒教对政治、制度产生不可估量的影响,但规定于律中的犯罪在儒教的影响下,有些行为价值发生变化,有些行为却没有。中国的犯罪是在礼义(伦理道德)与违法行为的交错中展开的。

近年来,笔者认为,以犯罪诸形态、违法行为的认定为主题来考察历史的确是行之有效的历史研究方法,并以“犯罪法制史”——这既不是“犯罪学”(criminology),也不是“犯罪的历史”(history of crimes),而是思考怎样的行为会被认定为犯罪的研究——的重要性和进一步确立为目标。遗憾的是我的研究未臻完成。本部分未能展示体系化的犯罪法制史研究中有价值的成果,只能停留在第三部分的三个章节中有关犯罪的案例研究。

这部分所述的三章在中国犯罪制度史中具有与儒教伦理交叉的共通项。具体而言,最初被推奖的礼的行为,不久就作为被非难、被禁止的行为而定着于负面评价,作为违法行为被规定于律中的贿赂罪(第一章《礼仪与犯罪的夹缝——以贿赂罪为中心》),在共同体中,只禁止某些特别情况下的“超越界限”的特殊行为;但在儒教性礼教被强化的过程中,一般普遍性的行为也作为违法行为而被禁止的奸淫罪(第二章《男女间的性犯罪——关于奸罪》),这两种犯罪是儒教伦理对法律造成的影响作用于不同方向的犯罪构成之例。另外,本书所主张的中国刑罚具有的威慑、预防的目的,以及北魏法律的制定,还有唐律所具有的行为规范的性质,在一系列的流变中得到认可,同时还必须强调仍然受到儒教伦理的影响。

接着,在最后的第三章即实施复仇的《正义的杀人》中,考察中国法治在连儒教伦理也肯定杀人这种绝对恶、而无法调和犯罪行为与礼的实践时,通过认可由皇帝颁布的超法规措施,意欲回避矛盾。这在贴近东亚历史的独立性的同时,也注目于“正义是什么”、“东亚正义的概念”。

中国所谓的正义不是公平、平等,而是指符合信义、节义、忠义、孝义。这种信义、节义、忠义、孝义属于主观性的东西,不能与他者共有。也就是说,中国式的正义与“各得其所应得”的客观性分配正义无关,甚至可以说与分配正义相对立,乃至否定真正的正义。

这是第三章“正义的杀人”的小结。

由以上三部九章构成的本书《汉唐法制史研究》,是笔者这十年来接受科学研究费“东亚的法与习惯——围绕死刑的诸问题”(2002年—2005年度,基础研究A)、“东亚的礼仪与刑罚”(2006年—2010年度,基础研究S)、“东亚的犯罪与社会”(2010年—2015年度,基础研究A),推进国际共同研究,并从中取得的一些个人成果。

此外,发表该成果时亦接受了2015年度科学研究费补助金(研究成果公开促进费),在此衷心感谢各位相关人士。 Y54HnwM8D4k5gQLrgPN9InL/pp41oVz6QUgzEb9BifeUJ/Cfq+AF/Hah5NJKwHY6

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