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王 飞 童小标
目次
一、前言
二、业务外包的概念
三、业务外包中劳动关系认定的具体分析
四、对将平台与骑手的关系认定为民事上的承揽关系和合作关系的批判
五、相关思考和建议
六、结语
[摘要] 为规避用工风险，互联网平台企业越来越多地采用业务外包方式开展经营，甚至将核心业务外包，并深度介入外包企业用工。而部分外包企业在承接外包业务后，不与劳动者签订书面劳动合同，不依法规范用工，平台企业对此失察、失管。平台企业甚至设计协议、流程，帮助外包企业排除与劳动者的劳动关系，导致劳动者的劳动关系没有着落，权利保障缺失。平台企业通过隐蔽用工，刻意规避劳动法，使劳动法的实施陷入危险之境。在此背景下，有必要“刺破业务外包的面纱”，建立视为雇主制度，即当平台采用业务外包模式，但未将劳动关系切割清楚时，视平台为共同雇主，由平台与外包企业共同承担用人单位的责任，以督促相关企业规范用工，切实保障劳动者合法权利，使劳动法不被人为架空。
[关键词] 平台企业 业务外包 隐蔽用工 劳动关系 视为雇主
《劳动合同法》实施后，经济发展对劳动关系领域的影响和冲击，以互联网平台用工
最为典型。互联网平台的用工，是一个不断变化的过程。早期的互联网平台业务量不大，基本上在小打小闹阶段，用工模式是由平台直接雇佣员工，员工与平台签订劳动合同，听从平台的直接指挥管理，这样的用工模式还是在《劳动合同法》预设的范围内。后来，互联网平台的业务范围越来越广，到如今是覆盖全国，需要使用大量的人员提供服务。也许是看到用工成本的增加和员工在外工作带来的风险，互联网平台创设了一种名为“众包”的用工方式。在这种众包模式下，人们通过互联网平台开发的APP可以成为互联网平台的司机、骑手等，当然在你注册的时候需要接受其设定的条件。以互联网送餐平台为例，申请成为骑手的人必须承认与互联网平台之间不是劳动、雇佣、劳务这样的关系，给付的报酬甚至也不是劳动报酬，互联网平台只是为有送餐需求的商家与有送餐意愿的骑手之间提供所谓“居间”服务，匹配双方需求，进而完成送餐。互联网平台作如此制度设计，避免成为劳动法上的用人单位的意图是很明显的。这种用工模式实施一段时间之后，必然会产生各种劳动争议，司法给出的判决并没有实现互联网平台的目的，还是有相当多的法院认定，互联网平台并非居间角色，其与骑手之间建立的就是劳动关系，仍然要承担劳动法上用人单位的责任，并且必须为骑手的侵权行为对外承担用人单位的替代责任。面对这种不确定的法律风险，互联网平台公司又采取了另外一种用工模式，也就是本文要着重分析的用工模式——业务外包。仍以互联网送餐平台为例，互联网平台将送餐业务外包给其他公司（以下简称“外包企业”），名义上由外包企业招录骑手，从事送餐业务。互联网平台希望以这种模式，避免与骑手直接发生关系，彻底摆脱用人单位的风险和责任。目前，因为外包模式可以在最大限度上避免平台企业承担用人单位责任，它已经取代众包，日益成为互联网送餐平台的主要用工模式。还有的平台甚至和一些人力资源公司合作，要求个人以“注册个体工商户”的形式与平台开展所谓合作。
互联网平台采用的所谓业务外包，其实际运行到底是怎样的？在外包模式下，互联网平台是什么角色？外包企业是什么身份？骑手又如何提供劳动？这些都是我们在判断劳动关系时必须考虑的问题。
外包本来是一个经济学上的概念，是指企业将自己的某些业务交由其他企业来做，在其他企业完成相关业务之后，自己支付相应的报酬。被用来外包的业务，通常是企业的辅助业务，或是自己难以完成，或是经济上并不合理。例如，某个造船公司其核心业务是船舶制造，船舶制造中需要一款木制衣箱，其并不擅长生产，而市场上有这样的木材加工厂。于是，这个造船公司将生产木制衣箱的业务外包给加工厂，并向加工厂支付相应价款。如此一来，造船公司就节省了很多成本。又如，某个手机厂家其核心业务是芯片制造，因为经济原因不愿意投资手机壳生产线，选择将手机壳交由其他企业生产，从而可以利用其他企业的优势，减少自己的成本。如此做法，经济上可行，法律上也不反对。通常，业务外包有两个重要特点：一是被外包的业务是非核心的、次要的或辅助性的业务；二是被外包的业务由外包企业自主完成。外包企业员工不受发包企业的直接管理，并且以外包方的名义进行工作。
实践中，业务外包逐渐向劳动（务）外包发展。在改革开放的初期，也有些大型企业尝试将一些诸如运输、搬运等需要大量劳动力投入的体力活交由劳务公司或者其他公司完成，自己再与这些公司进行结算。但是，将这种劳动（务）外包做到极致、包装到极致的，是现在的互联网平台企业。这些平台企业将劳动（务）外包，而且外包的是其主营业务。仍以送餐平台为例，其将主营业务送餐外包给其他企业来做，由外包企业雇佣骑手来完成。有意思的是，互联网平台企业在与外包企业签订合同时还回避“劳动（务）外包”这一称谓，合同名称有的叫“代理”，有的叫“合作”，还有的叫“加盟”。互联网平台企业极力避免与劳动、雇佣甚至劳务沾边的意图，可见一斑。互联网平台会将市场作划分，一定区域的送餐业务交由一家外包企业做。外包企业需要遵守互联网平台制定的规则，使用平台的logo，接受平台的管理、指令，必须使用互联网平台的系统完成一系列操作，如订餐、送餐、评价等，平台的指令直接到达骑手。合同中平台还就外包企业雇佣骑手的送餐规范提出一系列具体要求，设置详细考核指标，并且规定平台企业有权对于外包企业的相关经营活动进行合规性检查，有权依据合同对违规行为作出处罚。
互联网平台的这种外包模式，实际上已经突破了传统的业务外包或者劳动（务）外包概念。一则传统外包事项应当是企业的非核心业务，而外卖平台外包的送餐业务显然是其核心业务；再则传统外包系由外包企业自行安排人员完成工作，并向发包人交付工作成果，在这一过程中，发包企业一般不作干预，但互联网外卖平台却是深度介入外包企业对骑手的招录和使用，甚至直接指挥骑手提供劳动。在此背景下，劳动争议发生时，谁是用人单位，谁实际管理、支配劳动者，劳动成果归属谁，等等，均会产生争议，甚至对于建立劳动关系的意思表示的判断也会遇到障碍。故有必要对此进行分析研究。
鲜活的案件总是能够最好地说明现实。我们不妨把从实际案例中提取的某互联网外卖平台的外包经营模式当作一个麻雀进行解剖，分析现在互联网外卖平台涉及的业务外包用工到底是怎样运行的，分析其中的平台、外包企业、骑手各自的角色，他们又是如何订立、履行外包合同，骑手的劳动过程又是怎样的。再分析一下，这样的模式提出了怎样的问题，法律上又该如何规制。
在这种外包模式下，平台企业会与外包企业签订由平台企业拟定的《配送代理合作协议》，协议约定有效期内平台企业授权外包企业使用“mm配送”（mm为平台企业的品牌）系列产品，在特定区域内经营“mm配送”业务。这种协议明确了外包企业的三个主要义务：
第一，外包企业必须使用平台企业的标志，且不能与平台企业的竞争对手开展合作。例如，合作协议中会规定，外包企业可以使用自己的商标logo，但必须和“mm配送”的商标logo联合露出，且“mm配送”的平面元素所占比例不得低于50%。外包企业有权使用“mm配送”的产品、服务、装备和商标logo进行日常配送行为，但不得利用其作违法和平台企业未授权的用途。外包企业不得与平台企业同行业竞争对手开展任何形式的合作，外包企业在配送过程中，不得向平台企业用户明示或暗示，使其不通过平台企业渠道购买配送服务；不得向平台企业用户宣传除“mm配送”之外的同类型配送平台；亦不得对平台企业用户的客户明示或暗示，使其不通过平台企业旗下平台下单；不得向平台企业用户的客户宣传除平台企业旗下以外的同类型O2O平台。
第二，外包企业及其骑手必须遵守平台企业制定的服务规范，如有违反要接受处罚。合作协议会规定，平台企业有权对合作业务进行监督管理，包括外包企业是否在约定范围和区域内开展业务，是否按最新更新的《配送代理服务规范》操作业务。平台企业会定期评估外包企业员工，对不符合评估要求的员工，平台企业有权要求外包企业5日内予以更换。对于骑手应该遵守的规范，作为协议附件的《配送代理服务规范》就配送基础规范（包括健康证规范、着装规范、范围规范）和配送行为规范（包括出发前的准备、在餐厅的行为规范、配送途中的行为规范、在客户处的行为规范）等作出了详细规定。如在“着装规范”中规定“配送商必须按照配送员数量1.2倍在平台企业购买并配备mm物资（mm标准物资包括：头盔、工服、腰包、餐箱），工作期间必须穿工服，佩戴头盔、腰包、餐箱，工服干净整洁，禁止穿短裤、拖鞋等影响平台企业形象的行为”。在“在餐厅的行为规范”中规定“取餐过程中，不得有插队、与顾客发生纠纷等打扰餐厅正常营业的行为。取餐时，配送商需当场核对订单，包括餐品、筷子、汤勺、餐巾纸等”。在“配送途中的行为规范”中规定“配送员在骑车过程中需戴安全帽。不得抽烟、打电话。不得出现闯红灯、逆行、超速等违反《交通安全管理规定》的行为”。在“在客户处的行为规范”中规定“到达客户楼下时，停车上锁，致电客户时，应该先说标准语：‘您好，mm配送，您的外卖……’。与客户见面时，应面带微笑待人，若迟到，应该先行道歉，不得态度恶劣，不得与客户产生纠纷。主动提醒客人验餐”。《配送代理服务规范》还详细罗列了平台企业对外包企业关键数据的考核指标，如超时率、有效完成率、投诉率、退单责任等。并详细罗列了平台企业对外包企业违规的处罚项目和处罚标准，如刷单、虚假运力、无故终止配送、健康证缺失、拒绝配合检查人员检查、配送其他平台订单、配送超时、引起投诉、提前点击确认送达、行为影响平台形象等等均在处罚范围之内，处罚数额从数十元至上万元不等，直至扣除此前所有配送费、全部保证金。此外，协议还明确规定平台企业有权安排检查人员对外包企业违规行为进行检查，并依据配送规范进行处罚，外包企业应当配合。另规定外包企业向平台企业支付保证金数万元，罚款从保证金中扣除，扣除金额超过1万元，外包企业必须于15日内补足，否则平台企业将冻结外包企业配送费余额（配送费由平台企业根据有效订单量向外包企业结算），保证金不足以赔偿违约损失的，平台企业有权追偿。
第三，外包企业自行承担骑手的事故责任。合作协议规定：“平台企业与外包企业员工不存在任何劳动关系，外包企业员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成平台企业、第三人或外包企业自身的人身、财产损失，一切责任由外包企业自行承担。”
1.部分外包企业不与骑手签订劳动合同，否认与骑手存在劳动关系
在实践中，有部分外包企业不与骑手签订书面劳动合同，这些外包企业或是以“mm配送”的名义招录骑手，不披露外包企业信息，或是根据其与平台企业之间的合作协议，当骑手在平台企业的众包APP上注册时，被动地与系统分配给它的骑手自动签订平台提供的非劳动关系的协议。而一旦发生涉及骑手的纠纷，这类外包企业往往都抗辩其与骑手不存在劳动关系，不应当承担相应责任。例如，有外包企业在劳动争议案件中抗辩，其未进行用工管理，站点已经转包，故其非用人单位。
有外包企业在骑手侵权案件中抗辩，骑手系自行下载和注册众包APP，外包企业对骑手不进行管理，骑手具有完全的自主性，双方系承揽关系，故外包企业不应当承担雇主责任。
有外包企业在平台企业对外承担赔偿责任后向其追偿的案件中抗辩，涉案骑手虽然是其配送员，但不是其员工，双方没有劳动关系，其不应为骑手造成的侵权事故负责。
2.平台深度介入用工，骑手无法辨别雇主
骑手配送的订单均源自平台，或由平台直接派送，或由外包企业转发。骑手接单后，平台的APP会给出骑手建议路线，并通过APP对骑手进行实时定位，更新骑手状态，如已接单、已到店、已取货、已送达、所在位置、预计时间、超时提醒等等，并同步推送给骑手和相关交易各方。订单完成后，平台根据系统数据和客户评价对骑手进行考评。订单进行中，如遇客户投诉，平台也会介入处理。骑手的报酬一般由平台企业发放给外包企业，外包企业再转付给骑手。整个过程中，骑手无法判断谁是实际雇主，发生争议时往往以平台企业和外包企业为共同被告。
3.平台企业刻意去劳动关系，疏于对外包业务的管理
平台企业虽通过协议对外包企业的用工管理提出了一系列具体要求和考核标准，也明确了平台的检查权、处罚权，却不对外包企业与骑手建立劳动关系作出要求，相反主动为外包企业设计“网约工协议”“服务合作协议”，并在骑手注册时强制缔约，直接排除劳动关系的适用，去劳动关系化的意图非常明显。同时，平台企业对外包企业的资质要求不高，某些外包企业资产少、偿债能力差，导致骑手缺乏保障。平台企业对签约主体审查不严，导致有外包企业被冒名，造成骑手关系无着落。平台企业对部分外包企业将劳务层层转包不加管束，导致骑手的劳动风险被不断放大。
在外包企业未与骑手签订书面劳动合同的情况下，无论是否签订所谓“网约工协议”“服务合作协议”，都应当从实际用工情况出发，从意思表示、从属性、劳动成果归属、行为过错、法定构成要件等角度对于是否建立劳动关系、与谁建立劳动关系作出全面、科学的分析和判断。
1.从意思表示分析
是否建立劳动关系，与谁建立劳动关系，这涉及意思表示的认定。建立劳动关系与否的意思表示需以一定的形式外化，到达对方。
首先，骑手有理由根据其接收的信息作出判断。当骑手未与任何一方签订劳动合同，而外包企业也未明确披露企业信息之时，则无论从站点招工还是骑手接单、送餐的劳动过程来看，骑手可见的外在信息均与平台企业相关，所接收的劳动指令均源自平台，其有理由相信系为平台企业工作。
其次，平台无理由强制适用合作协议条款。主要理由是：一则平台企业虽已在骑手的注册协议中明示其与骑手不存在劳动关系，但是，平台基于其与外包企业的合作协议，可以对外包企业招录、使用骑手进行深度干预，达到实际管控骑手的程度，这已经类似直接用工的效果。平台企业将其企业标识、指示以及一系列基于平台企业规则的考评和奖惩在整个招录、用工的过程中不断外化和强化，这些信息的昭示程度明显强于骑手注册时电子协议中载明的某一格式条款。二则平台企业与外包企业的代理合作协议无论是名称还是条款，都清楚地表明了双方的代理关系。而根据法律规定，代理人（即外包企业）对外以被代理人（即平台企业）的名义实施的法律行为，对被代理人发生效力。
三则意思表示应当受到法律强制性规定的约束。劳动法具有社会法的特性，劳动关系一旦确定，就要强制适用劳动基准的规定，用人单位就要承担更多的强制义务。因此，实践中，用人单位采用各种方法掩盖劳动关系的情形屡见不鲜。为切实贯彻执行好劳动法，我们在判断当事人是否有建立劳动关系的合意时，应更多从实际履行情况分析，而不能仅根据所谓约定当然排除。
同时，骑手通过APP注册时点击同意的是平台企业提供的格式合同。根据法律规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，或者排除对方主要权利的，该条款无效。
故如果根据实际履行情况分析，双方确系劳动关系，就应当认定此类排除劳动关系项下权利义务的格式条款无效，并认定双方存在劳动关系。
2.从从属性分析
骑手的劳动是在餐饮商家和消费者之间取餐送餐。但是，餐饮商家和消费者都不是骑手寻找的，而是从互联网平台得到信息，骑手按照平台的指令取餐、送餐，相关考核、奖惩办法均由平台企业制定，并直接或者间接传导至骑手。在当下，互联网平台的指挥和监督，已经不是传统“工厂制”用工下的“厂长指挥车间主任，车间主任指挥工人”的管理模式，而是通过互联网APP的方式进行指挥和监督。有学者指出，“平台对骑手的控制更为严格。凭借人工智能大数据和大数据技术的应用，‘平台系统’替代了平台作为实际管理者参与具体的劳动过程，由于平台系统是虚拟的，进一步淡化了平台的雇主身份，增加了双方雇佣关系认定的难度。同时在骑手配送过程中，平台系统通过‘算法控制’掌握骑手的‘一举一动’，平台实现了对骑手劳动过程的全程管理”。并认为“在平台与骑手的雇佣关系中，外包企业取代平台的劳动人力部门，成为形式雇主；平台作为实质雇主只从事业务管理，遮蔽了平台实质雇主的身份。但平台与外包企业都同属平台，实则骑手只有平台一个雇主”
。事实上，平台企业确实通过规定、执行送餐标准、考核指标、处罚细则等，以及在送餐过程中发布具体指令，实际控制外包企业用工，管理和支配骑手劳动。在对骑手的用工中，平台企业与外包企业的关系确实类似单位与下属部门，单位发布指令，部门负责执行，而骑手是部门的员工，当然也是单位的员工。这种管控的形式相对隐蔽，但严格程度更胜以往。
3.从劳动成果归属分析
由于劳动关系会产生劳动基准强制适用的特殊性，用人单位的明确、劳动关系的清晰，就显得尤为重要。但实践中，由于各种各样的原因，用人单位是谁经常会变得模糊。在用人单位的认定变得模糊的情况下，按劳动成果归属来判定谁是真正的用人单位，就是一个合理的选择。
让接受劳动成果的单位承担劳动法上的用工责任，是因为劳动者的劳动成果归属于它，这样认定符合权利义务对等原则。而骑手的劳动成果归属了谁，是非常清楚的，就是送餐平台企业。骑手在送餐的过程中，使用的是平台企业的标识，是在为平台企业的企业形象进行宣传，提升的是平台企业的商誉。而送餐正是平台企业的主营业务，正是因为广大骑手的送餐服务，平台企业才能不断扩大其影响力，并得以向商家收取入驻平台、发布广告以及送餐等费用，向消费者收取会员费用、送餐等费用，甚至从商品价款中直接抽成
，这些费用构成了平台企业营业收入的主要来源。即平台企业因骑手的配送行为不只是获取了配送费，还得以收取大量其他费用，并获得了自身影响力和商誉的提升。但在收益分配时，骑手仅获得了一份配送费（甚至还可能不是已收取的配送费的全部）。由此可见，骑手的劳动成果不是归属了其个人，而是归属了平台企业。
4.从行为过错分析
平台企业一方面想做大业务，扩大市场占有率，同时又不想直接以自己的名义雇佣众多骑手，以减少用工成本，规避用工风险，故采用了外包的经营模式。
但要以这种模式实现规避用工风险的目的，前提是必须将劳动关系切割清楚，外包企业以自己的名义与劳动者签订劳动合同，让劳动者知晓其与谁建立劳动关系。而部分外包企业未与骑手签订书面劳动合同，也未明确披露用工主体信息，平台企业对此失管失察，导致了劳动关系的主体模糊。部分外包企业以非劳动关系协议披露其为形式上的用工主体，平台企业不但为此提供协议文本，强制骑手缔约，还深度介入外包企业用工，人为加剧了劳动关系和劳动关系主体的模糊。
平台企业在业务外包中未将劳动关系切割清楚，是导致劳动关系模糊的主因，故其应当承担用工风险。
5.从法律构成要件分析
根据政府规章，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
根据本文此前论述，骑手与平台企业间的关系已经符合上述条件，应当确认双方存在劳动关系。
第一，未见平台企业的名称显露于外，也未见骑手欲与平台企业缔结劳动关系之意。
我们认为，平台企业正是想通过外包方式规避自身责任，自然不允许合作方直接披露其作为用人单位，但是从骑手招录、工作的过程分析，无不体现出平台企业指挥、监督、奖惩的印记，平台企业实际指挥劳动，实际用工，双方构成事实劳动关系。
第二，平台企业注册登记地与骑手实际工作地相距甚远，缺乏基本联结点。
我们认为，对于送餐骑手这一职业而言，其工作所在站点与所属公司距离的远近根本不是判断有无联结点的因素，平台企业注册在某区，难道与其有劳动关系的骑手就只能在该区内配送？超出区域配送的就不是其员工？事实上，所有的快递公司、电商都在不同区域分布有配送点，配送点中有公司的员工，工作地点距离公司注册地的远近与认定劳动关系毫无关系。
第三，骑手自行采购送餐箱、电动车等工具，报酬支付方式不同于一般意义上的工资，没有底薪，缺乏长期、持续、稳定的职业性特征，而且骑手的工作并非如与用人单位建立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。
我们认为，判断劳动关系的实质标准是从属性，而用于认定从属性的表征，并非从属性本身。从属性的表征应该与时俱进，在“互联网+”业态下，固守既定表征，完全用传统眼光去审视新型用工关系，显然不合时宜。（1）自备骑行工具，在骑手普遍有骑行工具的情况下，投入劳动也是正常，不能据此认定没有雇佣。（2）报酬支付方式是按单计酬，这是根据灵活用工形式灵活发放，并无不妥，劳动法及工资支付规定对此亦不禁止，不能据此认定没有雇佣。（3）没有底薪系这种用工模式所致，如果该人不工作，就没有薪酬，如果有工作就应该受到劳动法有关薪酬规定的约束。劳动关系的认定并不以底薪为必要条件。（4）工作的可替代性并不能够否认劳动关系存在，一位骑手可以将订单交同单位的其他骑手配送，类似单位员工将工作转交其他员工完成，只要不影响工作完成，单位制度不禁止，就不违法。事实上，在快递、骑手行业中，转单的情况普遍存在，用人单位也并不禁止，不能据此认定未雇佣。（5）在用工形式显著变化的当下，许多工作并没有长期、稳定、持续的要求。正如平台企业的骑手工作并不稳定，其通过众包骑手模式可以完成大量的核心业务，这些骑手是否长期、稳定、持续工作并不影响公司的经营，平台企业不要求这些骑手必须长期稳定工作，其只要保证骑手人数动态平衡，能匹配公司业务需求即可。
既然劳动关系早已超越了“一个劳动者只能有一个劳动关系”的时代，一个劳动者与多个用人单位建立劳动关系已不再为法律所禁止
，就应当正视现实情况，而非仍以传统眼光衡量新生事物，放任劳动法在互联网用工的大背景下被某些单位人为架空，背弃劳动法保护劳动者的立法初衷，造成数以百万计的骑手无从获得社会保障，劳动法在工作时间、劳动保护、休息休假、劳动报酬方面的既有规定无以适用，滋生出巨大的社会问题和法律纠纷。
第四，平台企业对通过互联网平台进行工作的从业人员进行一定的约束系行使相应的监管权，以保证平台的运行及良好形象，不应视为平台企业对骑手提供的劳动抑或劳务进行了全面的管理。
我们认为，该观点认可平台企业对骑手存在管理，但不认可存在全面的管理。但事实上，如前文所述，就配送基础规范（包括健康证规范、着装规范、范围规范）和配送行为规范（包括出发前的准备、在餐厅的行为规范、配送途中的行为规范、在客户处的行为规范），以及基于投诉的处罚、基于质效的奖励等等方面，平台企业有着全面的管理、考核与奖惩制度，这种管理方式已经足够全面、严格。
鉴于《劳动合同法》将非全日制用工限于以小时计酬为主的用工形式
，故对送餐骑手这样以送单量为计酬依据的用工形式似难以适用。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同又似与骑手这种相对零散、自由的工作节奏不相匹配，也存在认定劳动合同期限的技术障碍。这导致即便骑手与互联网平台之间的关系已满足法律关于认定劳动关系所需的全部要件，亦难以将双方关系归为《劳动合同法》项下的任一劳动关系类型，从而导致劳动关系的认定困难。对此，本应通过完善劳动立法和更新司法政策加以解决，以切实贯彻执行劳动法，保护劳动者合法权益。有的人却借口不能泛化劳动关系，提出各种“去劳动关系化”的论调，对于所有未与互联网平台签订劳动合同的骑手均主张平台非雇主，其中以民事上的承揽关系和合作关系为主要观点。
1.承揽关系
这种观点认为，互联网平台与众包骑手之间是承揽关系，理由在于平台一般不监管劳动过程（对工作量、工作时间、工作方式等不作要求），而主要验收工作成果，这符合承揽的特征。
我们认为，这种观点忽略了骑手提供送餐的实质属性是提供劳动而非交付成果。首先，互联网平台与骑手之间不符合承揽关系的特征。承揽合同区别于雇佣的主要特征在于，承揽人应当以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，不受定作人指挥或管理。
但正如此前所述，互联网平台对骑手取餐时间、送餐路线、配送时间、接触客户等都有具体要求，实时更新骑手状态，如已接单、已取餐、所在位置、预计时间、超时提醒等，并根据客户评价对骑手进行考评、奖惩，可以说互联网平台对劳动过程全程监管，其强度甚至已经高于传统工作。所谓对劳动过程一般不加监管，完全与事实不符。鉴于工作性质，平台没有必要实时介入送餐过程，考核一般也是在配送完成之后，或者发生客户投诉之时。这种监管方式与平台用工方式相适应，普遍存在于快递等类似上门服务的工作中。否认互联网平台对骑手的管理，相当于否认类似行业中用人单位对劳动者存在管理，这显然是不合理的。此外，这种不管理劳动过程的说法，也明显违背政府部门的规定。例如，按照国家市场监督管理总局的要求，送餐平台对于骑手配送的食品安全承担主体责任
，而2021年2月26日通过的《上海市非机动车安全管理条例》也明确规定，使用电动自行车从事快递以及外卖等网约配送活动的企业应当履行交通安全管理义务，应当履行消防法律、法规关于企业消防安全责任的规定。
[1]
所谓不监管劳动过程的说法，明显有悖于企业责任和政府监管规定。
其次，缺乏认定承揽关系的基础。承揽合同作为一种民事合同，成立的前提是缔约双方为平等主体。反观互联网平台与骑手，双方交易中所有的规则均由平台设置，不存在任何平等协商，骑手只能选择“要么接受，要么离开”。互联网平台处于明显强势地位，并实际支配和管理骑手，骑手按互联网平台既定流程操作，从属于互联网平台，双方地位明显不平等。对此早有学者明确指出：“个人承包人作为经济从属性劳动者应纳入劳动法的适用范围。”
再次，不符合承揽合同的法律规定。《民法典》第770条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第780条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”显然“送餐”既不属于条文列举的承揽事项中的任何一项，也不属于与已列明的事项相近而可以类推的情况。从交付工作成果来看，也显然不存在所谓技术资料和质量证明。就难以认定符合承揽合同的概念，难以认定骑手以所谓“承揽人”的身份独立完成工作。将单位组织下的常规劳动，生搬硬套一个承揽的概念，才产生出这种张冠李戴的违和感。
最后，认定承揽的结果非常荒谬。《民法典》第1193条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”也就是说，如果认定平台与骑手之间存在承揽关系，则骑手送餐过程中造成的自身损害和他人损害，原则上由骑手自行承担，平台不承担责任。可以想见，承揽关系下，一旦发生事故和纠纷，骑手自身及相对方（如交通参与人、消费者、商家）的权利都将没有保障。
如若按照承揽认定，骑手送餐中受伤、死亡，将自行承担责任。例如2020年12月，饿了么一位众包骑手送餐途中猝死，平台表示与该骑手无劳动关系，出于人道愿意出2 000元。此后在媒体、公众的广泛关注和质疑下，平台承认对于“众包骑手”的保险结构不尽合理，保额不足，2021年1月8日起将保额提升至60万元。新规则实施前，将提供60万元抚恤金给该骑手的家属。
平台这种置身事外的做法，显然为公序良俗所不容，平台也自觉不能服众。此外，道路交通参与者因骑手过错致害，也显然不可能找骑手个人解决，无论是基于对骑手外观的辨识，还是对骑手工作流程的认知，都无法让互联网平台这一幕后推手置身事外。没有互联网平台为追求利润而对送餐时间提出苛刻要求，并且同时放松监管，骑手何至一再罔顾交通法规，频频发生交通事故？可以说，互联网平台的运营和监管模式是导致骑手违章和事故频发的重要原因。对此，平台又岂能以承揽为由置身事外？试问，一位使用平台标识的骑手交通违章，撞伤路人，路人求偿时需要询问骑手的用工形式吗？互联网平台能够以一纸内部协议而免除责任吗？
按照承揽认定，消费者对配送质效提出异议，遭到打击报复，也将自担风险。比如2021年1月，张女士因餐品尚未实际送达，但饿了么骑手虚假点击签收，而给予骑手差评。结果第二天被该骑手上门死亡威胁，并被要求转账200元赔偿损失。张女士报警并向饿了么平台投诉，饿了么对此仅表示愿意补偿100元优惠券。在媒体和公众的广泛关注和声讨下，公安机关以寻衅滋事为由给予该骑手10天行政拘留的处罚。
《人民日报》官方微博对此评论称“相关平台不能在纠纷争议面前做鸵鸟”
。我们认为，既然消费者在平台上点单，平台指派骑手配送，并给予消费者点评服务的权利，平台当然应当对骑手进行有效管理，保证骑手配送的质效，保护消费者包括点评在内的各项权利。然而按照承揽的理论，面对骑手的报复，消费者只能直接与骑手理论，或求助警方解决，无权要求平台处理。平台可以将其对骑手疏于审查、疏于管理所导致的风险直接推向社会，由每一位点餐的消费者个人承担，这样的结论相信没有任何一位消费者能认可和接受。如果互联网平台真是这样推脱责任，还有消费者敢于选择它的服务吗？再如，2019年12月，武汉美团骑手超市杀人事件发生后，美团表示“因取货问题与店员发生口角最终酿成悲剧”，“我们责无旁贷，将承担责任、查找问题、全力改进”
。试问，若该骑手未与美团签订劳动合同，美团就无须担责？
事实上，在骑手侵权案件中，鉴于骑手形式上是为平台企业提供劳动，一般均确认此种情况下平台企业对外承担赔偿责任。甚至许多案例中，即便对于受外包企业雇佣的骑手所发生的交通事故，也以外观主义、权利义务对等为由，判令平台企业与外包企业承担连带责任。
2.合作关系
有互联网平台要求骑手注册成为个体工商户，与平台建立所谓合作关系。这种做法，可以称为劳动关系的“个体工商户化”。法律上如何看待这样的条款呢？
首先，相关条款可能被认定为无效格式条款。根据《民法典》第497条规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者提供格式条款一方排除对方主要权利的，格式条款无效。如果互联网平台将注册成为个体工商户列为成为其骑手的前提，以免除其用人单位的责任，排除骑手劳动者权利，则该条款应属无效格式条款。双方的关系还应当根据实际履行情况分析，只要用工情况符合劳动关系的构成要件，就应当依法认定为劳动关系。
其次，所谓个体户实则有名无实。根据《民法典》第54条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。即个体工商户应当是从事工商业经营的人。现实中，骑手没有自己的客户群体，也无法设定交易价格，其按照平台指令提供劳动，获得报酬，根本不存在所谓经营，称其为个体户，完全名不副实。
最后，相关行为可能属于无效民事行为。某些互联网平台如此操作，无非是想以所谓商业合作关系取代雇佣关系，进一步去劳动关系化，避免自己被认定为用人单位。但对于建立事实劳动关系的情况而言，这样约定剥夺了劳动法给予劳动者的强制保护，对于数以百万计的骑手而言，剥夺了他们获得职业培训、劳动保护、休息休假、社会保障等一系列权利，使得他们在劳动中更易受到伤害，使得他们在生病、受伤、失业、年老之时生活无着，进而引发巨大的社会问题，从这个角度看，可以说这种行为有违公序良俗，属于无效民事法律行为。
保护劳工权益，是劳动法从民法中分离出来时就有的鲜明性格。时代发展，用工模式不断变化，更趋灵活，但劳动法保护劳工的立法目的和原则从来没有改变。互联网平台现在滥用业务外包的用工方式，将主营业务全部外包出去，包括将劳动关系“个体工商户化”的做法，似乎是在切香肠，将劳动法、劳动基准的内容一块一块地分离出来，这是非常危险的情况。“劳动关系泛化”本身是个伪命题，严格依照劳动法来执行，是所有法律人应该坚持的核心价值。借反对“劳动关系泛化”之名，抽去劳动法的内核，将会使劳动法处于危机境地。现在，我们在立法和司法上应更加关注某些企业借新业态之名行规避劳动法义务之实的行为，为劳动法尽快打上“补丁”，不能让子弹再飞下去了，再飞下去，整个社会必将付出更高的代价。这些骑手现在还年轻，但他们风里来雨里去难免受伤，他们也总有老去的一天。法律上应该做的，是正视现实状况，完善劳动立法，更新审判理念，旗帜鲜明地反对劳动法在互联网用工的大背景下被人为架空，义无反顾地坚守劳动法保护劳动者的立法初衷。
（一）在劳动法立法上确立视为雇主制度。在业务外包情形下，如果互联网平台和外包企业之间因为没有切割清楚而导致劳动关系模糊，将互联网平台视为雇主，和外包企业共同承担用人单位责任
在现行的法律之下，带有劳务外包性质的外包也并不为法律所禁止。但是，正如劳务派遣需要满足一定条件那样
，业务（劳务）外包也应该具备合法性和正当性。有学者认为：“只要发包单位介入到外包单位的劳动管理及生产过程，对劳动者实施管理控制权，就是以劳务外包之名行劳务派遣之实的‘假外包、真派遣’。”
更有学者指出：“凡是发包单位对劳动者或者劳务过程实施管理与控制的，应当优先认定为业务外包不成立。”
我们认为，业务外包的合法性和正当性体现在以下三个方面：一是外包企业与互联网平台有各自的独立性，不存在一方实际控制另一方的情况；二是外包企业直接、具体地使用和管理劳动者，互联网平台没有介入到对劳动者的使用和管理当中；三是互联网平台督促、监管外包企业与劳动者建立清晰的劳动关系，使得劳动者明确知晓自己是与外包企业建立劳动关系。
如果在某个个案中不具备上述条件，法律上可以刺破业务外包的面纱，认定互联网平台为隐蔽雇主
，由互联网平台与外包企业共同对劳动者承担劳动法上的责任。法律就是要去伪存真、由表及里，探求某个纠纷中法律关系的实质。我们在法律上揭掉当事人精心设计的马甲，其实质就是要刺破业务外包的面纱，让躲藏在背后的雇主浮出水面，承担起本应由其承担的劳动法责任。这种去伪存真、探求本质的做法，在其他法律领域已经有成功先例。例如，为了防止股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，公司法上规定了“刺破公司面纱制度”。相关指导案例也指出，在两个公司之间存在人格混同的情况下，关联公司对外承担连带责任。
[2]
在平台将大量业务进行外包，与众多外包企业建立合作关系的背景下，如果外包企业以平台的要求管理劳动者，根据平台的指令指挥劳动者，并且必须接受平台的检查和处罚，完全丧失了用工的独立性，甚至平台跳过外包企业直接向劳动者发送工作指令，指挥劳动，就会造成无法确认唯一雇主，或者说存在多个雇主的情况。对此，有学者认为：“根据平台企业和承包组织所实施劳动管理权限比重及获利状况、市场地位等要素展开综合分析，劳动关系中的用人单位和责任承担可归类为三种情形：（1）承包组织和平台企业共同承担用人单位责任；（2）平台企业承担用人单位责任；（3）承包组织承担用人单位责任，平台企业承担补充责任。”
我们认为，在业务外包模式下，若平台未能将劳动关系切割清楚，一旦发生纠纷，就应当刺破业务外包的面纱，让平台企业和外包企业共同承担用人单位责任。一则平台实际用工，是实际雇主，应当承担雇主责任，外包企业帮助平台用工，对外宣称用工，是形式雇主，要求其承担责任亦有依据。二则这样严格的制度，可以促使互联网平台合理设计外包制度，严格履行对外包企业的监管责任，防止劳动者关系无着的情况发生，同时抑制已经出现的层层外包现象，防止底层劳动者的执业风险被不断扩大。
（二）尽快完善灵活就业相关立法及配套社保制度，依法认定劳动关系
如果说我们现在的社会保障制度有短板，那么“互联网+”业态下类似骑手职业的保障，就是一块明显的短板。现有劳动立法未能对除非全日制用工、劳务派遣以外的灵活就业形式加以明确规定，现有社保立法也没有与灵活就业相匹配的制度设计，导致在认定平台用工上存在制度性障碍。
在“互联网+”业态下，平台用工形式出现了全新的变化，法律的相对滞后性，使得既有规范和新的需求之间脱节。在新的平台用工形式已广泛普及的当下，应当尽快修订劳动基准相关规定，适配规范灵活用工的需要，将灵活就业人员纳入劳动法律保护的范畴。就社保缴纳而言，许多地方已对灵活用工作出了特别规定，应当及时汇总、提炼地方经验，尽快出台国家层面的规定。
认定灵活就业人员的劳动关系，并不意味着对其与标准劳动关系下的劳动者完全无区别对待。这从现行法律关于灵活用工的规定就可以看出。例如《社会保险法》规定，未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、职工基本医疗保险，由个人缴纳保险费。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。
再如《劳动合同法》就非全日制劳动关系下，双方可以订立口头协议，劳动者可以与多个单位订立劳动合同，双方均可随时终止用工，用人单位不支付经济补偿等事项作了灵活、宽松的规定。但也同时对其适用作出了严格限制，即仅适用于以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；并规定，非全日制劳动关系下不得约定试用期，小时计酬标准不得低于法定最低小时工资标准，报酬结算支付周期不得超过十五日等。
这些内容显然有别于标准劳动关系项下的权利义务。这种差别充分考虑了灵活用工与标准劳动关系之间的差别，为用人单位的经营降低了成本，为相关行业的发展预留了空间。
认定灵活就业人员的劳动关系，对个人的意义并非仅在于社保的依法缴纳，而是能给予劳动者在劳动法律项下的基本权利保护，比如最低工资、工作时间、劳动保护、职业培训、休息休假等等，并根据不同劳动者的具体情况，分类、分层保护其作为劳动者应当享有的权利。而其对社会的意义更为重大，将使劳动法得以全面贯彻实施，真正维护全体劳动者的合法权益，建立起和谐的劳动关系，促进社会主义市场经济健康、平稳发展，维护社会稳定和长治久安。
习近平总书记在2021年2月26日中共中央政治局第二十八次集体学习时强调，完善覆盖全民的社会保障体系，促进社会保障事业高质量发展可持续发展。他特别指出，“要健全农民工、灵活就业人员、新业态就业人员参加社会保险制度”
。2021年3月11日，十三届全国人大四次会议表决通过《关于国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要的决议》，明确提出“健全多层次社会保障体系……健全灵活就业人员社保制度”。而要将骑手这样的新业态就业人员、灵活就业人员纳入社会保险制度，前提就是确认他们的劳动者身份。
国际上，法国最高法院、英国最高法院先后于2020年、2021年判决确认Uber（优步）司机这一灵活就业人员是互联网公司的员工。
这体现出发达资本主义国家在面对全新就业形态时与时俱进的司法态度。
《中国灵活用工发展报告（2021）》蓝皮书显示，2020年企业采用灵活用工比例同比增逾11个百分点，达到55.68%，有近30%的企业表示稳定或扩大使用规模；超过四分之三的企业主要出于“降低用工成本”这一动机使用灵活用工。
可见企业灵活用工已经非常普及，并成为大势所趋。2020年7月28日发布的《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》提出：“研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项，引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。”为灵活用工劳动保障问题的解决指明了方向。
为此，应当尽快完善灵活用工劳动基准法律和配套社保制度，确立视为雇主制度，明确灵活就业人员的劳动者地位和相关权利、待遇。行政、司法机关据此严格落实、适用规定。而在相关规定出台前，有关部门应适当从宽认定劳动关系，给予灵活就业人员必要保护。鉴于劳动者个体力量弱小，且缺乏组织，还应当在前述基础上，引导劳动者通过组建工会等形式，开展与平台企业的协商、谈判，以充分、全面保障灵活就业人员的劳动者权益。
[1] 《上海市非机动车安全管理条例》：
第三十二条 使用电动自行车从事快递、外卖等网约配送活动的快递企业、电子商务平台企业和其他相关企业（以下统称“企业”），应当履行下列交通安全管理义务：
（一）建立健全内部交通安全管理制度，明确安全责任人；
（二）做好驾驶人、专用号牌电动自行车的信息核查，并在与驾驶人签订的网约配送协议中明示驾驶人的交通安全义务及违约责任，定期对驾驶人开展道路交通安全法律、法规培训和考核；
（三）监督驾驶人使用悬挂专用号牌的车辆，做好车辆管理、维护等工作，确保车辆安全性能良好；
（四）督促驾驶人上道路行驶时佩戴安全头盔，遵守道路交通安全法律、法规；
（五）根据交通状况等因素，合理确定配送时间、路线等标准和要求，避免引发道路交通违法行为或者交通事故；
（六）将车辆、驾驶人信息和违法车辆配送时间、路线等与交通安全管理相关的信息接入公安机关非机动车道路交通管理信息系统；
（七）实施驾驶人惩戒机制，引导驾驶人依法、安全、文明驾驶，督促驾驶人及时处理道路交通违法行为；
（八）法律、法规规定的其他交通安全管理义务。
第三十三条 使用电动自行车从事快递、外卖等网约配送活动的企业，应当履行消防法律、法规关于企业消防安全责任的规定和下列规定：
（一）对驾驶人进行消防安全教育和培训；
（二）督促驾驶人使用符合国家标准的电动自行车以及蓄电池、充电器等产品；
（三）督促驾驶人规范停放电动自行车和进行安全充电。
[2] 《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”即刺破公司面纱制度。
最高院《九民会议纪要》明确，《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。人格混同最主要的表现是公司的财产与股东的财产混同且无法区分。公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。
最高院第15号指导案例，徐工集团工程机械股份公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案的裁判要点指出：关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。