新业态从业人员权利保障研究

沈同仙　邱　涛　孟上飞　陈越姿　邹俊怡

[摘要] 随着新业态经济的迅猛发展，新形态从业人员权利保障也进入了人们关注的视野。滴滴、美团、饿了么等典型的新业态从业人员线上问卷调研数据显示，以签订劳动合同方式就业的人员占三成多，其他形式就业的占六成多。根据国家最近发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》制定的分类施策方案，本文运用劳动法学的一般理论，结合社会调研以及域外“第三类劳动者”的实践经验，建议在确认用工关系上，将劳动层次相对较低、对劳动法的依赖程度和保护需求相对较高的新业态从业人员以纳入劳动关系保护范畴为原则，以赋予企业举证排除为例外，压实新业态用工单位的用工主体责任，发挥多路径多渠道协同保护功能。

[关键词] 新业态　从业人员　不完全劳动关系　权利保障

近年来，新业态的迅猛发展，已经成为我国新旧经济动能转换的重要支撑。平台经济、共享经济、数字经济吸纳了大量转移劳动力和新成长劳动力 ，成为稳就业和促就业的新引擎，同时由于其高度灵活自主的就业特征，激发了劳动力市场新的活力和灵活性。但由于新业态从业人员缺乏身份的法律定位和配套制度的支持，新业态就业在高歌猛进的同时，也受到社会各界的诟病。某些电商员工及外卖骑手接连猝死、“讨薪自焚”等关于新业态从业者生存状况堪忧的报道时常见诸各大媒体。“有就业无门槛、有劳动无单位、有上班无下班、有报酬无工资、有伤残无工伤、有风险无保险、有问题无监管” 体现出当前新业态从业者普遍面临的难题和困境。因此，探索适应经济发展的新业态从业人员权利保障机制成为我们当下非常紧迫的使命。本文立足于江苏省新业态就业发展现状，通过文献梳理、问卷调查、现场座谈和实证研究等方式，倾听新业态从业者对权利保障的诉求，了解平台企业在提供保障过程中的难处与窘境，分析现有法律规范适用于新业态情形下的缺漏与短板，在结合国家有关加强新就业形态劳动者权益保障政策精神的基础上，就进一步探索新业态从业人员权利保障机制提出建议。希望本文的研究，能对解决新业态经济发展过程中社会普遍关注的焦点、痛点和堵点等问题有所裨益。

一、新业态从业人员含义

顾名思义，“新业态从业人员”又称“新业态就业人员”，是指在新业态中从业或者就业的人员。何谓“新业态”？新业态是相对于传统业态而言，“业态”可拆分为“业”和“态”两个方面。“业”是指行业、产业等。例如，人们比较熟悉的农业、工业、服务业等，经过经济革新、产业重组和科技发展，农业可划分为种植业、林业、养殖业等，工业可分为轻工业、重工业两大类等。“态”是指与“业”相联系的运行状态、形态和样态，它们与一定的企业核算、商务模式（盈利模式）相关联，通常来说新业态的出现主要依靠分工细化和融合两个路径。显然，“新业态”是一个动态的概念，它随着经济发展、技术革新或者产业重组等因素的变化而不断变化。当一种业态刚刚出现时，人们称之为新业态，但当该业态发展成熟或者定型后，就可能成为传统业态。目前所称“新业态”，一般是指由信息技术、互联网和通信技术等新技术带来的生产方式变革所形成的新型企业、商业乃至产业的组织形态，例如平台企业。

“新业态从业人员”与“新就业形态人员”或者称“新就业形态劳动者”密切关联。“新就业形态”也是相对于传统就业形态而言的，虽然目前学界缺乏对“新就业形态”含义的统一界定，但基本共识是：新就业形态与新技术、新经济和新业态的产生和发展密切相关；它通常以移动互联网、大数据、云计算等信息技术为依托，以互联网平台、共享经济等新业态经济运行活动为表现形式，呈现出灵活多样的就业形态。从逻辑上讲，新业态从业人员可能以新的就业形态从业，也可能以传统就业形态从业，例如，与互联网平台企业以直接签订劳动合同方式就业的人员、为平台企业提供配餐的经营餐饮的传统个体工商户等等都属于新业态中的传统从业方式；同样，新就业形态既存在于新业态中，也可能渗透于传统业态中。但总体而言，新就业形态与新业态就业高度关联，在许多学术文献甚至规范性文件中，“新就业形态”与“新业态就业”两者互通互用。

二、新业态从业人员权利保护实施现状

为了了解平台企业新就业形态分布及其从业人员权利保护现状，项目组选取了美团、滴滴、饿了么、T3出行、顺丰、好活（昆山）等头部互联网平台企业作为调研对象，采用线上问卷调查和线下座谈、实地考察等方法，了解平台企业对其从业者权利保护采取的主要措施、实施的效果以及平台企业从业人员对权利保障的诉求。

（一）参与线上问卷调研人员概况

1.参与调研的行业和人数

在江苏省相关部门的协助下，我们对平台企业从业人员进行线上问卷调查，最终获得319份有效问卷，参与问卷调研的人员集中在网约车司机和餐饮外卖骑手两个职业，其中网约车平台司机255人（滴滴平台司机251名，T3平台司机4名）占参与问卷调研总人数的79.9%；美团外卖骑手64名，占参与问卷调研总人数的21.1%（见表1）。

2.参与调研人员的基本情况

（1）网约车司机与餐饮外卖骑手以男性和中年为主。本次参与问卷调研的319名人员中，男性311名，占97.5%；女性8位，占2.5%。从年龄结构看，虽然各年龄段均有分布，但31~50岁的中年占总人数的77.1%，30岁以下和50岁以上的占22.9%（见表2）。

（2）网约车司机与餐饮外卖骑手在文化层次上以高职文化为主。从参与本次线上问卷调研的人员的文化层次看，高中以及相对于高中的中专、技校和职校文化程度的人员共168人，占总数的52.7%，其他依次为大专、初中及以下和本科及以上，分别占26.0%、16.6%和4.7%（见表3）。值得关注的是，网约车司机与餐饮外卖骑手对从业人员文化水平和专业技能的要求并不高，但仍然能吸引本科及以上高学历人员的加入。在我们与美团、滴滴、饿了么、T3出行、顺丰等新业态平台企业管理人员座谈时，美团管理人员也指出存在高学历人员加入劳动密集型新业态就业增长趋势的现象。

（3）网约车司机与餐饮外卖骑手农村户籍与城镇户籍的人员基本对半。参与线上问卷调研的319人中，农村户籍165人，城镇户籍154人，分别占总人数的51.7%和48.3%（见表4）。不同户籍人员对参加社会保险的意愿会有所区别，受新型农村社会养老保险的影响，一般农村户籍人员对参加养老保险的意愿相对较弱。

（4）网约车司机与餐饮外卖骑手以全职为主。本次调研显示：全职在平台从业的人员为301人，占总人数的94.4%；兼职人员18人，占总人数的5.6%（见表5）。可以看出，平台业务是绝大多数网约车司机和餐饮外卖骑手的主要生活来源，对平台业务具有经济上的依赖性。

（5）网约车司机与餐饮外卖骑手近半数从业年限达3年以上。本次调研显示：从业网约车司机与餐饮外卖骑手达3年以上的为146人，占总人数的45.8%；1年到3年的62人，占总人数的19.4%；半年到1年的52人，占总人数的16.3%；半年以下的59人，占总人数的18.5%（见表6）。这些数据显示，从事网约车司机与餐饮外卖骑手的人员工作相对比较稳定。

（二）参与问卷调研从业人员的用工关系状况

1.订立劳动合同的人员占少部分，订立合作协议和未订立协议的占绝大多数

本次参与调研的319人中，与平台企业或者管理第三方签订劳动合同的有121人，占总人数的37.9%；签订合作协议（民事协议）的有81人，占总人数的25.4%；没有签订任何协议的有117人，占总人数的36.7%（见表7）。后两者相加共计198人，占总人数的62.1%。由此可见，网约车司机和餐饮外卖骑手目前与平台企业或者第三方管理公司建立劳动关系的人员仅占从业人员的三成左右，其他人员有的签订了合作协议，甚至有三成左右的人员没有签订任何协议，其权利义务处于无协议确定的状态。

在从业人员与平台企业关系的主观认同上，认为自己是受雇于平台企业，企业应该与自己订立劳动合同的有182人，占总人数的57.1%；认为自己与平台企业之间是合作关系的有102人，占总人数的32.0%；认为自己与平台企业没有关系及其他的为35人，占总人数的10.9%（见表8）。可以看出，新业态从业人员对平台企业与自己构成劳动关系的认同要远远高于劳动合同的签订率。

2.平台企业或者管理第三方对参与问卷调研的从业人员有考核机制

参与问卷调研的从业人员都认可平台企业或者管理第三方对其有考核机制，半数以上的人了解考核机制的内容并认为考核机制合理，但仍然有三成多的从业人员认为平台企业考核机制不合理（分别见表9和表10）；不合理的原因主要集中于“平台抽成高”、“工作时间长”、“没有加班费”和“霸王条款”这几个方面。另外半数以上平台从业人员受到过平台企业的处罚，其中141人受到了扣薪的处罚（见表11）。

（三）参与问卷调研从业人员的劳动报酬和工作时间状况

劳动报酬是新业态从业者劳动权利中最核心的权利，而网约车和餐饮外卖平台从业人员的薪酬一般都实行计件制，因此劳动报酬的多寡与工作时长联系在一起。

1.参与问卷调研从业人员每月收入以5 000~8 000元者居多，没有底薪保障的占绝对多数

根据调研显示，在接受调研的319人中，平均每月在3 000元以下的计13人，占总人数的4.1%，其中有底薪保障的3人；平均每月在3 000~5 000元的计89人，占总人数的27.9%，其中有底薪保障的17人；平均每月在5 000~8 000元的计169人，占总人数的53.0%，其中有底薪保障的53人；平均每月在8 000~12 000元的计42人，占总人数的13.2%，其中有底薪保障的8人；平均每月在12 000元以上的计6人，占总人数的1.9%，均没有底薪保障。在接受调研的人员中，有底薪保障的共计81人，占总人数的25.4%，没有底薪保障的占74.6%（见表12）。有底薪人员（81人）与签订劳动合同的人员（121人）相比，仍然有40人（占签订劳动合同人员的12.5%）虽然签订了劳动合同但没有底薪保障。

2.每日平均工作时间在10小时以上的从业人员占多数，收入越高工时越长（见表13）

3.每月休息不超过4天的从业人员占九成以上

每月休息1天及以下的127人，占总人数的39.8%；每月休息2~4天的175人，占总人数的54.9%。两者总数即每月休息不超过4天的人数为302人，占总人数的94.7%（见表14）。

4.延长工作时间但没有加班费或者加班补贴的占八成以上（见表15）

享受加班费的人员（52人）与表7中签订劳动合同的人员（121人）相比，仍然有69人（占签订劳动合同人员的57%）虽然签订了劳动合同但没有按照劳动法的规定获得加班报酬。

（四）参与问卷调研从业人员参加社会保险状况

1.从业人员的社会保险多样化，参加城镇职工社会保险的人员占三成左右

调查显示，新业态从业人员在参加保险方面存在城镇职工社会保险、灵活就业人员社会保险、新型农村合作医疗（以下简称“新农合”）、新型农村社会养老保险（以下简称“新农保”）和商业保险等多种保险。在本次调研中，参加调研座谈会的滴滴相关负责人表示，“滴滴公司于2019年对全国89万名网约车司机进行线上调研，当年的调研结果显示，农村户籍的司机，36%在城市缴纳了社保，未在城市缴纳社保的司机中63%在户籍所在地投保了新农合，31%在户籍所在地投了新农保。”

参与本次线上问卷的从业人员调研数据显示，平台企业为从业人员缴纳保险的共117人，占参与调研从业人员总人数的36.7%。其中缴纳商业保险的有23人，占平台缴纳保险人数的19.7%，占参与调研从业人员总人数的7.2%；缴纳城镇职工社会保险的有94人，占平台缴纳保险人数的80.3%，占参与调研从业人员总人数的29.5%，即从业人员参加城镇职工社会保险的参与率在三成左右。另外，从业人员自己参加灵活就业人员社会保险的有167人，占参与调研从业人员总人数的52.4%。有城镇职工社会保险、灵活就业人员社会保险和商业保险覆盖的从业人员三项合计284人，占参与调研从业人员总人数的89.0%（见表16）。

2.工伤保险（职业伤害保险）是参与线上调研从业人员心目中最迫切获得的保险险种

针对现行《社会保险法》规定的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五个险种，以从业人员主观认同的推行迫切性为标准进行先后排序，结果显示，认为工伤保险（职业伤害保险）排第一的有143人，占总人数的44.8%；后依次为医疗保险（88人，占总人数的27.6%）、养老保险（73人，占总人数的22.9%）、失业保险（8人，占总人数的2.5%）和生育保险（7人，占总人数的2.2%）（见表17）。

（五）参与问卷调研从业人员最希望得到帮助和改善的权利选项情况

为了了解新业态从业人员对自己权利保障的真实需求，本次线上问卷中设定了“对于您的工作和生活现状您最希望得到改善或者帮助的选项”调研，在给定的劳动权益相关的法律援助、职业培训、社会保险、薪资待遇、带薪休假和其他选项中，有145人（占总人数的45.5%）将薪资待遇选为首项，遥遥领先于其他选项；其他依次是社会保险（74人选，占总人数的23.2%），劳动权益相关的法律援助（65人选，占总人数的20.4%），带薪休假（21人选，占总人数的6.6%），职业培训（9人选，占总人数的2.8%），其他（5人选，占总人数的1.6%）（见表18）。由此可见，合理的劳动报酬和薪资待遇是网约车司机和餐饮外卖骑手最核心的关切。

三、国家对新业态从业人员权利保障的政策规定

（一）政策回顾

纵观我国对新就业形态发展的政策规定，大致可以分为支持鼓励创新、包容审慎监管、全面规范管理三个阶段。

1.支持鼓励创新阶段（2014—2018年）

在这一时期，政策层面的基本态度是“支持鼓励创新”，新就业形态被视为共享经济的组成部分。2016年3月发布的“十三五”规划纲要提出，促进“互联网+”新业态创新，积极发展分享经济；2017年国务院出台了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发〔2017〕28号），将促进新兴业态和新就业形态发展作为重要的创新性政策予以实施；2018年7月，国家发展改革委等十七部门印发《关于大力发展实体经济积极稳定和促进就业的指导意见》，提出大力发展平台经济、众包经济、共享经济等新业态新模式。这种政策取向对从业者劳动权益的影响集中体现在了2016年7月交通部等七部委发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，其第十八条规定网约车平台“根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。此项规定赋予网约车平台与司机充分的意思自治空间，并未施加强制性监管要求。

2.包容审慎监管阶段（2019—2020年）

国务院办公厅于2019年8月发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号），要求“创新监管理念和方式，实行包容审慎监管”；提出“保护平台、平台内经营者和平台从业人员等权益”，标志着平台经济的监管进入新阶段。2020年新冠疫情在全球暴发，在抗击疫情期间，我国数字经济展现出了强大的活力和韧性，众多领域成为数字新技术的“试验场”、新模式的“练兵场”、新业态的“培育场”，大量新业态新模式快速涌现，在助力疫情防控、保障人民生活、对冲行业压力、带动经济复苏、支撑稳定就业等方面发挥了不可替代的作用。2020年7月和9月国务院办公厅先后下发《关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）和《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》（国办发〔2020〕32号），在鼓励发展新就业形态的同时，要求相关部门研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，加快完善相关劳动保障制度。

3.全面规范管理阶段（2021年开始）

2021年7月7日由国务院总理李克强主持召开的国务院常务会议指出，维护好新就业形态劳动者劳动保障权益，有利于促进灵活就业、增加就业岗位和群众收入；会议还对推动建立适应新就业形态的多种劳动关系，督促平台企业支付劳动报酬，制定规章制度不得损害劳动者权益以及开展灵活就业人员职业伤害保障试点，放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制等作了要求。随后在2021年7月16日，经国务院批准，人力资源和社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院和全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部〔2021〕56号）（以下简称《指导意见》）；紧接着2021年7月26日，市场监管总局等七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号）。这些指导意见的颁布，标志着我国新就业形态劳动者的权益保障进入实质推进阶段。

（二）我国新业态从业人员权利保障政策的主要内容及亮点

国家对新业态从业人员权利保障政策的规定，是因地制宜制定依托互联网企业新业态从业人员权利保障指引的主要依据。综合近期国家对新业态从业人员权利保障的政策规定，其内容和亮点主要有如下几个方面：

1.从实际出发，区别不同用工方式分类匹配不同的权利保护方案

在我国现行劳动法框架下，就业形态分为建立劳动关系和非劳动关系（民事关系）两种，有学者称之为“劳动二分法”。劳动法学的一般理论认为，基于独立劳动而产生的关系为民事关系，由民法调整；基于从属性劳动而产生的关系为劳动关系，由劳动法调整。而在现实生活中，存在许多介于独立劳动和从属性劳动之间的中间状态，学界称之为劳动关系的“灰色地带”。对处于“灰色地带”社会关系的性质认定及其法律适用一直以来都是理论界研究的热点和司法实务中的难点。随着新业态就业的出现和发展，“劳动二分法”法律适用的僵化与现实经济发展需要法律适用弹性化之间的矛盾更加凸显。《指导意见》适时地将依托互联网平台就业的形态分为三种类型（有学者称之为“劳动三分法”）：

（1）对于符合建立劳动关系情形的（以下简称“劳动关系”），要求企业与劳动者签订劳动合同，遵守现行劳动法律法规。

（2）对于不完全符合确立劳动关系情形但对劳动者进行管理的（以下简称“不完全劳动关系”），要求企业与劳动者签订书面协议，合理确定双方的权利义务。

（3）对个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等（以下简称“民事关系”），按照民事法律调整双方的权利义务。

2.补齐制度短板，聚焦劳动者底线权益保障

新就业形态劳动者工作时间过长、就业和收入不稳定、安全事故频发、社会保障不足、民主管理缺失等，广受社会各界的关注和诟病。《指导意见》按照“底线保障”原则，完善相关制度，为保障新就业形态劳动者的基本权益提供制度依据。

（1）保障新业态劳动者公平就业权，禁止企业设置性别、民族、年龄等歧视性条件，不得以缴纳保证金、押金或者其他名义向劳动者收取财物，不得违法限制劳动者在多平台就业。

（2）保障新业态劳动者获得最低工资权利，将不完全劳动关系情形劳动者纳入制度保障范围。

（3）保障劳动者的休息权，要求各地政府和行业明确劳动定员定额标准，科学确定劳动者工作量和劳动强度。督促企业按规定合理确定休息办法，在法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬或者补贴。

（4）保障劳动者的身心健康权，要求企业严格执行国家劳动安全卫生保护标准，要牢固树立安全红线意识，禁止制定损害劳动者安全健康的考核指标。

（5）保障劳动者的社会保险权，重点突出新业态从业人员最为迫切的基本养老保险、医疗保险和职业伤害保险的保障。

在基本养老保险和医疗保险方面，要求各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开；组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保；督促企业依法参加社会保险。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。

在职业伤害保险方面，要求以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。

我们注意到，《指导意见》对新业态从业人员职业伤害的保障未沿用现行《社会保险法》中的“工伤保险”的概念，而是使用了“职业伤害保障”，有效地避免了现行工伤保险以劳动关系为前提的制度障碍，为各地探索适合新业态从业人员社会保险机制预留试点空间。

（6）保障劳动者民主参与权，要求企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应，并提供必要的信息和资料。指导企业建立健全劳动者申诉机制，保障劳动者的申诉得到及时回应和客观公正处理。

另外，《指导意见》还对政府优化新就业形态劳动者权益保障服务、完善劳动者权益保障工作机制等内容作了规定。

四、推进新业态从业人员权利保障面临的挑战

《指导意见》是我国国家层面第一个系统规定新就业形态劳动者权益保障的政策性文件，《指导意见》坚持实事求是，对新业态从业人员权益保障区分不同用工方式进行分类施策，这为切实维护新业态从业人员利益、创新新业态从业人员权利保障机制指明了方向并提供了政策依据。但毋庸讳言，《指导意见》总体而言是原则性和方向性的规定，要将《指导意见》分类施策的方案付诸实施，仍然面临着巨大的挑战，主要体现在如下两个方面：

（一）不完全劳动关系定位不清晰

《指导意见》将平台企业的用工区分为劳动关系、不完全劳动关系和民事关系三种形态，其中劳动关系和民事关系是我国现行法律框架下对劳动用工关系的划分方式，虽然学界和实务界对劳动关系和民事关系（劳动法和民法）之间是相互独立关系还是包含关系持有不同观点，但对劳动关系的认定标准大致有着基本的共识。而不完全劳动关系是一种全新的形态划分，其法律性质是归属于劳动关系（或者称特殊劳动关系）还是民事关系（或者称特殊民事关系）不清晰。对不完全劳动关系的法律属性定位，不仅仅是一个理论问题，更是一个实务问题，因为不同的定位涉及因其引发的权利纠纷适用的法律程序不同。如果归属于劳动关系，则其争议需要适用劳动争议处理程序；如果归属于民事关系，则其争议直接由人民法院受理，无须经过劳动争议仲裁前置程序。也许有人认为不完全劳动关系既不属于劳动关系，也不属于民事关系，是独立于劳动关系和民事关系之外的单独的第三种状态。我们认为这个观点在现有法律框架下是不能成立的，因为现有法律体系是按照劳动关系和民事关系“二分法”进行制度设计的，在劳动争议中，关于劳动关系的确认之诉，要么确认是劳动关系，要么确认不构成劳动关系，尚没有不完全劳动关系的名称，更没有支撑劳动关系和民事关系之外的第三种状态的法律程序体系。

（二）不完全劳动关系识别标准难以把握

按照劳动法的一般理论，劳动关系的从属性主要包括人格从属性、经济从属性和履行义务的从属性三个方面。域外一般将具有经济从属性但不具有人格从属性的就业者视情形归为“第三类劳动者”。按照《指导意见》的规定，“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”是不完全劳动关系。在这一表述中，“对劳动者进行劳动管理”（通常是履行义务从属性的主要考量因素）成为不完全劳动关系的核心要件之一，而该要件在实务中的识别会面临两大难题：一是劳动管理的拿捏尺度问题，即平台企业实施哪些行为属于进行了劳动管理。二是如果确认平台企业对从业人员实施了劳动管理行为，又如何区界不完全劳动关系和劳动关系问题。因为不完全劳动关系是由《指导意见》首次提出，理论界尚不能为不完全劳动关系的即时推行提供应有的理论支撑。

我们也注意到，自新就业形态如火如荼发展，平台用工是否构成劳动关系成为包括我国在内的互联网经济迅猛发展国家司法面临的巨大难题以来，欧洲国家的“第三类劳动者”的实践探索成为我国劳动法学界的热门话题，借鉴其他国家从业人员在自雇和雇佣二元结构之外设立第三类劳动者（劳动关系）的路径，成为许多学者在解决我国新业态从业人员权利保障方面持有的观点。确实，域外的第三类劳动者制度对我国设计分类保护新业态从业人员权利有重要的借鉴意义。总体而言，第三类劳动者制度是将不具有人格从属性但具有经济从属性且具有一定保护需求的人，赋予其一定的劳动权益保护。但在借鉴的同时，也要清楚地意识到新业态从业人员权利保障分类与域外第三类劳动者制度在诸多方面的不同及其潜在的挑战：一是实施条件不同。无论是德国的“类雇员”、英国的“非雇员劳动者”、加拿大的“依赖性承包人”，还是西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者” ，当时都是针对传统就业形态而言的，在依托互联网平台企业产生之前就有相关的法律规定，而我国的不完全劳动关系主要是针对新就业形态而言的。二是上述这些国家对第三类劳动者的法律属性的认识并不相同。例如，德国的类雇员不属于劳动者范畴，他们主要受商法典的调整。而在英国法律下，劳动者包含雇员和非雇员劳动者。2016年伦敦劳动法庭就Uber（优步）司机对Uber公司的纠纷作出的裁判，确认Uber司机具有《1996年就业权利法》、《1998年国家最低工资法》和《1998年工作时间条例》中规定的劳动者身份，有权享受最低工资和带薪休假待遇，但要确认雇员身份还是充满了不确定性。三是第三类劳动者的身份认定和权利保护有巨大的复杂性和模糊性，法官的自由裁量空间很大。以德国的类雇员为例，德国的类雇员制度由1926年的《劳动法院法》首次在法律上作了规定，后在《集体协议法》中作了更详细的界定。但需要说明的是，《集体协议法》对类雇员的界定和判断标准不适用于其他法律，也不可拓展到一般法上，由此导致的状况是类雇员没有统一的法律界定，其概念须根据特定法律的规定与立法目的予以解释。法官在进行类雇员判断时充满了考察因素的综合性和个案性，自由裁量权比较大，经常出现相同合同情形有不同的判决结果。例如，相同合同情形，低收入者被判定为类雇员的可能性比较大，但相对高收入者也可能被判定为类雇员；在确定类雇员享有的劳动权益时，不同类型的类雇员，与劳动者可以类比的方面也不同，故赋予的权利也不同。总体而言，第三类劳动者权益保护的复杂性在于，究竟哪些权利和责任被该类劳动者所拥有或被排除是合适的，如果给予第三类劳动者较少的权利，就会面临企业在成本控制利益的驱动下套利的风险，将原本的雇员变为第三类劳动者；如果权利赋予过多，就必然对其地位的确认有相当严格的要求，会使实际上适用该分类的劳动者数量非常有限。 我们在“劳动三分法”下进行具体制度设计时应充分考虑这一潜在风险。

五、夯实新业态从业人员权利保障的思考与建议

随着互联网经济、数字经济等新经济形态的出现和发展，如何保护新业态从业人员的劳动权利成为社会各界关注的话题。适逢国家层面就保护新业态从业人员的权利保障发布了《指导意见》。本文根据《指导意见》的规定，结合针对新业态从业人员权利保障现状的调研，就推进和夯实新业态从业人员权利保障工作提出如下建议：

（一）紧扣新业态用工关系本质，鉴别《指导意见》新业态用工关系的三种状态

如前所述，《指导意见》将新业态从业人员用工关系区分为劳动关系、不完全劳动关系和民事关系三种状态，并就三种状态下从业人员匹配不同权利保障内容提供了框架性意见。其中确定为劳动关系的应按照现行劳动法进行充分全面保护；不完全劳动关系的进行部分保护；民事关系的按照双方的协议确定双方的权利和义务。根据《指导意见》的规定，我们将不同形态下的从业人员获得强制性保护的权利内容梳理如下（见表19）。

从表19中可以看出，劳动关系、不完全劳动关系和民事关系三种状态下从业人员获得的权利保障从内容到保护力度都有明显的区别。从企业角度看，不同的状态意味着企业承担的用工成本和用工主体责任也不同，按照劳动关系、不完全劳动关系和民事关系呈从高到低走向。逐利、趋利避害是一般企业的本能，在成本控制的利益驱动下，企业采用各种方式从形式上规避劳动关系是有其内在驱动力的，使本该签订劳动合同的不再签订劳动合同、本该是不完全劳动关系的签订合作协议等等，以规避应该承担的用工主体责任。因此，科学、合理地识别新就业形态用工关系的法律属性，成为切实保护新业态从业人员合法权利的关键。我们认为在网约车和餐饮外卖行业的多数从业人员符合劳动关系的特征：

1.多数平台从业人员对平台企业业务具有经济上的依赖性（从属性）

本次调研的数据显示，94.4%的平台从业为全职人员，即平台业务是绝大多数网约车司机和外卖骑手的主要生活来源，这些人员与平台企业之间具有经济上的从属性或者依赖性（见表5）。但目前与网约车、餐饮外卖平台建立劳动关系的只占参加调研总人数的37.9%（见表7），其余人员均以个体职业者身份与平台企业或者第三方签订民事协议或者是没有签任何协议。

2.多数从业人员与平台企业或者第三方管理公司之间实际存在人格从属性

在本次调研中，我们注意到，许多新业态从业人员被平台企业或者管理第三方设计成个体工商户（为了与传统个体工商户相区别，称之为“新个体”）或者自由职业者，以此与之签订承揽关系、承包关系等民事合同，用以隔离劳动关系人格从属性的认定要件。但我们认为，这些“新个体”与我国法律规定的个体工商户并不相符合。我国《民法典》第54条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”根据这一规定，法学界普遍认为个体工商户在本质上属于商主体。虽然我国法律对商主体的条件没有作明确规定，但学界一般认为，商主体应该具备如下条件：一是商主体以营利为目的；二是商主体以实施商行为为职业或者持续从事营业行为；三是商主体以自己的名义实施商行为。 对照我国法律对个体工商户的规定及定位，这些“新个体”作为个体工商户并不相符。主要理由如下：

（1）“新个体”不以自己的名义实施商行为。“新个体”只能依附于平台企业的形象进行工作，没有固定的摊点亦没有可供辨识的字号。以餐饮外卖骑手为例，骑手对于商家来说是面目模糊的。由于系统随机派单的机制，商家并不能对骑手进行选择，而选择功能对于商家来说也是多余的，商家在发出有关服务需求的要约时，并不需要精确地指向某一骑手，而是指向商家所在该片区域内的所有骑手。骑手与商家接触的时间极短，所有骑手几乎都在提供同质化的服务，即使送餐平台将骑手划分为全职骑手与兼职骑手，在商家眼中也只存在两类服务的选择，而不存在对骑手个体的选择。骑手个体之间极度趋同，不具有区分度，各个骑手之间虽然在进行同质化工作但并不存在明显的竞争关系（至少不存在直接的竞争，因为派单被平台系统所决定，并不由商家直接决定）。每位骑手都只是某一类骑手群体中的一员，只是作为配送流程中的“工具人”一般存在，日夜奔行在系统安排的订单与订单之间，与商家或点餐者都无从形成稳定、持续的联系。

（2）“新个体”不具有营利性目的。商事主体的设定是为了实现商业利益，为财富增长提供有效的制度安排，而非对个体生存命运的关怀。 对于商主体，法律的设定附加了有别于普通民事主体的特殊的权利与义务，这都是为了服务于商主体营利的目的。营利性实际上也就是通过商事交易而谋取超出投入资本利益即追求资本增值的目的性所在，行为主体实施商行为的根本指向即为资本。 “新个体”日夜反复从事的活动所获取的利益最终只是为了基本的生活需要，而非财富的增长或投资利润，且没有进一步拓展财富增长的可能，其营利性目的是不成立的。

（3）“新个体”不具有商主体要求的“自主经营、自负盈亏”能力。我国2016年修订的《个体工商户条例》第2条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”即自然人要成为个体工商户需要具有一定的自主经营、自负盈亏的能力。而平台“新个体”仅是被动接受业务分配，按照平台事先确定的计件单价，“干多少得多少”，不承担经营亏损，这与个体工商户作为市场经营主体自主经营、自负盈亏之间有本质性的区别。

3.平台企业或者管理第三方对平台从业人员行使了管理行为

从平台企业的商业运作模式中看出，平台从业人员实际上接受平台或者管理第三方的管理 ，按照平台企业制定的规则履行劳动义务、接受考核（见表9、表10和表11），具备了劳动关系履行义务从属性的条件。

综上所述，新形态用工中隐蔽劳动关系还是普遍存在的。在错综复杂、眼花缭乱的各种新业态灵活就业形态下，我们认为要透过现象看本质，围绕劳动关系从属性特性，甄别不同形态的用工关系，按照不同形态依法保护从业人员的合法权利。基于劳动关系与不完全劳动关系之间的模糊性和难以鉴别性，我们建议，从平台用工关系本质属性出发，切实维护新业态从业人员权利，防范新业态企业用工去劳动关系化越演越烈，建议考虑将劳动层次相对较低、对劳动法的依赖程度和保护需求相对较高的网约车、外卖、即时配送等以纳入劳动关系保护范畴为原则，以赋予企业举证排除为例外，即平台企业可以举证认为与从业者之间构成民事关系或者不完全劳动关系。

（二）压实新业态用工单位的用工主体责任

在现实经济生活中，新业态用工单位通过将业务层层外包或者利用平台将工作分解成数以万计的互不相连的项目或者任务，以事先拟定好的承揽协议的方式撒给云集在平台上的自愿从业者。在这样的用工模式下，与从业人员相对的用工主体可能是多元的，也可能是隐蔽在平台后面的，且在各自的合同中都能寻找到不应承担用工主体责任的理由或者条款。从切实保护从业人员权利出发，我们建议将从业人员相对方的层层外包主体一并纳入用工主体范畴，并就侵害或者损害劳动者权益所有承担的赔偿责任相互之间承担连带责任。在多个用工主体内部，有协议约定从约定，若无约定，则按照“谁决定谁负责”的原则，由对从业人员管理事项有决定权的主体承担相应的用工主体责任。

（三）充分发挥调解在新业态从业人员争议解决中的作用

有就业，就会有就业纠纷。虽然我国针对劳动争议纠纷和一般民事纠纷有不同的纠纷处置机制，但基于新业态就业形态的多样性，其形成的法律关系性质的特殊性，单一的纠纷解决机制难以满足化解新业态就业纠纷的实际需求。在现有解决劳动纠纷和一般民事纠纷机制的基础上，应探索适合新业态就业纠纷的多元化解机制，探索建立“互联网+法律”职工服务新模式，充分发挥工会组织和人民调解组织在化解新业态就业纠纷中的积极作用。

另外，基于不完全劳动关系在我国是一种全新用工关系形态，其法律属性不清晰，因其引发的纠纷处理目前也没有法律规定的支撑。为此建议就不完全劳动关系引发的争议，视其争议内容确定争议处理方式。例如：因劳动基准、劳动安全引发的争议，纳入劳动监察范畴；其他方面的纠纷除调解外，比较合适的是由人民法院处理，因为目前尚没有法律支撑进入劳动争议仲裁程序。

（四）发挥多路径多渠道协同保护功能

新业态是人类社会科技和经济发展到一定阶段的产物，新业态从业人员的权利保护方式和渠道也不能是单一的，而是包括技术路径、经济路径和行政路径等在内的多元路径的综合运用，发挥多路径多渠道在新就业形态从业人员的权利保护中的协同保护功能。

1.技术路径

技术路径是指在新业态从业人员的权利保护上，要充分利用包括互联网、大数据、平台等在内与新业态相匹配的技术，对损害劳动者权益的算法行为进行规范或者反制。例如，劳动定额和工作时间的取中间算法、电子劳动合同的推广等。

2.经济路径

经济路径是指运用精算和经济预测等经济手段使新业态从业人员劳动权益保障的途径、内容和范围与经济发展水平相一致。就新业态从业人员职业伤害保障而言，选择不同的保障路径、方式和水平，涉及的缴费金额、赔偿额度、财政补贴额度等都不同。任何服务和管理都离不开经济基础，既要尽力而为，更要量力而行。

3.行政路径

行政路径是指运用行政服务、行政指导和行政监督等一系列行政手段创新和完善新业态从业人员权益保障机制。在目前缺乏国家层面立法的情况下，行政方法因其具有权威性、灵活性和高效性等方面的优势，承担着探索创建新业态从业人员权益保障的主干重任。

4.法律路径

相对于行政路径而言，法律路径具有更强的权威性、稳定性和强制性，也是社会治理中各种权利义务分配和矛盾纠纷化解的最后屏障。应在先试先行实践经验成熟的基础上，充分发挥地方立法的作用，通过司法公信力引领人们认识和履行在新业态就业中的权利和义务，厘清新业态企业用工主体的责任范围。

六、余论

新业态的产生是科技发展的结果，也是市场经济的产物。市场经济就是法治经济。在我国，各级政府承担着经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等重要职责，是制定实施法律法规规章的重要主体。因此，法治经济的重要体现是法治政府，即要求政府在行使权力履行职责过程中坚持法治原则，严格依法行政，使各项权力都在法治轨道上运行。党的十九大把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”确立为到2035年基本实现社会主义现代化的重要目标。因此，创设新业态从业人员权利保障机制也应遵循合法原则，在法律框架内创新机制。 HBrQfTVxsDuRoVxUDOX+UCfFknioj40dqqy3CxAdrsmzoyJ8LN2IPBc1Osq/JIcR