下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
总的来说，所谓共同犯罪行为，是指各共犯人的行为相互协助、相互利用、相互补充，形成一个统一的犯罪活动整体，进而造成法益侵害结果。作为统一的犯罪活动整体的一个组成部分，每个共犯人的行为均与法益侵害结果之间具有直接或间接的因果性，这是各共犯人对法益侵害结果承担既遂责任的客观基础。
关于共同犯罪行为的含义，存在的争议是：所谓共同犯罪行为究竟是指行为的共同还是犯罪的共同？即各共犯人之间具有共同的行为即可，还是必须构成相同的犯罪？在大部分情况下，二人以上实施共同的行为，就会构成相同的犯罪，但在有些情况下，二人以上虽然实施了相同的行为，但可能因为身份、对象、故意内容等的不同而构成不同的犯罪。例如，甲具有国家工作人员身份，乙不具有国家工作人员身份，甲、乙共同利用甲的职务便利窃取甲所保管的公共财物。从甲、乙各自的角度来看，甲因具有国家工作人员身份构成贪污罪，乙因不具有国家工作人员身份构成盗窃罪。再如，甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙实施暴力，致丙死亡。从甲、乙各自的角度来看，甲因具有杀人故意构成故意杀人罪，乙因具有伤害故意构成故意伤害罪。又如，甲、乙共同雇了一条船走私，甲走私的是汽车，乙走私的是枪支。从甲、乙各自的角度来看，甲构成走私普通货物、物品罪，乙构成走私枪支罪。在这些情形中，甲、乙是否成立共同犯罪，就取决于对共同犯罪行为究竟是行为的共同还是犯罪的共同这一问题的回答。对此，日本刑法理论界向来存在犯罪共同说和行为共同说之间的对立。这种理论范式经我国学者的引介，也已被我国刑法学界普遍采纳。
犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。
“数人一罪”是其核心观点。根据犯罪共同说，在甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙实施暴力，致丙死亡的场合，甲、乙虽然有共同的行为，但由于触犯不同的罪名而不成立共同犯罪。由此产生的问题是：假设最后只能查明丙是因为甲或乙的暴力行为而死亡，但不能查明究竟是谁的暴力行为导致丙死亡，甲和乙由于不成立共同犯罪，因而只能分别构成故意杀人罪（未遂）和故意伤害罪，均无须对丙的死亡结果负责。可见，犯罪共同说虽然严格限定了共同犯罪的成立范围，但可能会导致对法益的保护不力。
为了克服上述缺陷，犯罪共同说内部发展出了一种所谓的部分犯罪共同说，以区别于之前的完全犯罪共同说。部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪的，如果这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，在重合的限度内成立共同犯罪。
如在上例中，甲、乙的行为虽然分别符合故意杀人罪和故意伤害罪的构成要件，但如果认为杀人行为在内涵上可以包含伤害行为，杀人行为可以被评价为伤害行为，那么甲、乙的行为就仍然可以在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。既然甲、乙的行为在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，那么只要能够证明丙的死亡是由该共同犯罪造成的，就可以将丙的死亡结果归属于甲、乙各自的行为，让甲、乙均对丙的死亡承担刑事责任。有此前提下，甲因具有杀人故意，故成立故意杀人罪既遂；乙因具有伤害故意，故成立故意伤害（致人死亡）罪。这样，通过承认各共犯人的行为在性质重合的故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，将最终的侵害结果同时归属于各共犯人，部分犯罪共同说克服了完全犯罪共同说在保护法益不力方面的缺陷。
行为共同说认为，共同犯罪是数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。
“数人数罪”是其核心观点。行为共同说经历了一个从传统到现代的发展过程。传统行为共同说以刑法主观主义为立场，从犯罪是行为人主观恶性的表征的角度出发，认为二人以上有共同行为而实现犯罪的，不管该行为是否符合同一个犯罪构成，都构成共同犯罪。它将共同犯罪中“共同行为”的“共同”理解为和特定犯罪无关的社会事实的共同，因其主观主义的立场而被现代刑法理论扬弃。现代行为共同说以客观主义为立场，虽在共同犯罪不是数人共同实施一个特定犯罪，而是数人通过共同行为实现各自犯罪这一点上，继承了传统行为共同说的思想，但它所说的“共同行为”的“共同行为”，不再是和构成要件无关的作为社会事实的行为的共同，而是作为构成要件的行为的重要部分的共同。如对于上例，现代行为共同说认为，甲、乙分别出于杀人故意和伤害故意对丙共同实施了暴力行为，该暴力行为既是故意杀人罪的实行行为，又是故意伤害罪的实行行为，具有构成要件上的共同性，故甲、乙成立共同犯罪。既然甲、乙成立共同犯罪，那么无论是谁的行为造成了丙的死亡，该死亡结果均应归属该共同犯罪，再根据“部分实行、全部责任”原则，该死亡结果也应归属甲、乙各自的行为。甲具有杀人的故意，构成故意杀人罪既遂，而乙只具有伤害的故意，构成故意伤害（致人死亡）罪。可见，对于上述案件的处理，现代行为共同说与部分犯罪共同说在最终结论上是一样的。区别在于，部分犯罪共同说是通过认定甲、乙的行为成立故意伤害的共同犯罪来将被害人的死亡结果归责于二行为人的，而现代行为共同说是通过虽承认甲、乙的行为成立共同犯罪但不认定成立何罪的共同犯罪来将被害人的死亡结果归属于二行为人的。
通过以上的简单介绍可见，犯罪共同说与行为共同说之间的对立问题，不仅仅关涉所谓共同犯罪行为是犯罪的共同还是行为的共同这一问题，还涉及对共同犯罪的成立范围、共同犯罪中的结果归属等重要问题的不同理解，故在日本刑法理论中常常被作为共同犯罪的本质问题予以探讨。
我国传统刑法理论并没有对上述问题展开有意识的研究，但从其对共同犯罪成立条件的论述来看，基本可以被归入完全犯罪共同说的范畴。如权威教科书指出：“从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成统一的犯罪活动整体。”“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”
这种观点曾经也得到了司法实务的认可。
被告人高某明曾与被害人沈某良、史某明、高某来合伙做生意，但因生意失败而遭受经济损失。后经人介绍，高某明认识了方某通、方某均、赵某荣、赵某康等人（均另案处理），高某明提出让方某通等人帮助其向三被害人追讨生意上的损失费，并商定以关押三被害人的方式索讨。2000年4月17日中午，由高某明出面，以做生意为名，将三被害人骗至诸暨，随后方某通、方某均、赵某康、赵某荣等人将三被害人强行带至三都山上一小屋关押，后又将三被害人转移至诸暨市五泄风景区的一间小木屋等地。在此期间，高某明等人采用暴力、胁迫的方法共向三被害人勒索人民币20.03万元。在三被害人被关押期间，被告人郭某杭明知方某通等人在为高某明追讨生意上的损失费，仍为高某明等人送饭并负责看管三被害人。
浙江省绍兴市越城区人民法院审理后认为，被告人高某明以勒索钱财为目的，伙同他人使用暴力、胁迫方法绑架他人，其行为已构成绑架罪。被告人郭某杭在事前与高某明并不相识，事中在得知被告人高某明等人在追讨债务的情况下，仍对高某明所关押的人施行看管，其行为已构成非法拘禁罪。因被告人郭某杭主观上以帮助他人索取债务为目的，而不明知被告人高某明是以勒索钱财为目的，其与高某明没有共同的犯罪故意，故两被告人不属共同犯罪。一审法院判决被告人高某明犯绑架罪，判处有期徒刑12年；判决被告人郭某杭犯非法拘禁罪，判处有期徒刑1年6个月。
一审宣判后，高某明以原判定罪错误，其所犯的是非法拘禁罪，并非绑架罪为由提起上诉。
浙江省绍兴市中级人民法院审理后认为，上诉人高某明以勒索钱财为目的，伙同他人使用暴力、胁迫方法绑架他人，其行为已构成绑架罪。原审被告人郭某杭在事前与高某明并不相识，事中在得知高某明等人在追讨债务的情况下，仍对高某明所关押的人施行看管，其行为已构成非法拘禁罪。高某明与郭某杭虽对同一对象共同实施了犯罪行为，但二人的犯罪故意和目的不同，故不属于共同犯罪。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
本案中，一、二审法院均以高某明、郭某杭的犯罪故意和目的不同为由否认二人成立共同犯罪，很明显在对共同犯罪行为的理解上采取的是完全犯罪共同说的观点。如果依照部分犯罪共同说或现代行为共同说的观点，由于绑架罪中包含了非法拘禁行为，绑架只是一种以勒索财物或满足其他不法要求为目的的特殊的非法拘禁行为，两者在非法拘禁的范围内是重合的，在构成要件的重要部分是共同的，故高某明、郭某杭可以成立共同犯罪；在此基础上，由于高某明是出于勒索财物的目的拘禁被害人，而郭某杭没有基于勒索财物的目的拘禁被害人，故应对高某明定绑架罪，对郭某杭定非法拘禁罪。虽然最终的定罪结果和法院的裁判是一样的，但正如陈兴良教授所指出的：“如果不承认高某明和郭某杭在非法拘禁罪上存在共同正犯的关系，则不利于解决高某明、郭某杭的定罪量刑问题。因为郭某杭是在高某明伙同他人将被害人劫持以后才对被害人看管的，如果郭某杭是非法拘禁罪的单独正犯，则其非法拘禁的实行行为是不完整的，其对高某明的劫持被害人的行为承担刑事责任，就缺乏足够的法理根据。此外，就量刑而言，如果不把高某明的行为与郭某杭的行为视为一个整体，难以区分各自在共同犯罪中的作用，无法区分主犯与从犯，这也不利于公正地解决刑事责任的分担问题。”
因此，采取部分犯罪共同说或现代行为共同说的观点，承认高某明和郭某杭成立共同犯罪，能够更加合理地解决对本案被告人，尤其是对郭某杭的定罪量刑问题。
到了21世纪初，受日本刑法理论的影响，张明楷教授在我国学界倡导部分犯罪共同说
，该说迅速得到了众多学者的支持，甚至一度成为学界的有力学说。但随后不久，同样是受日本刑法理论趋势的影响，黎宏教授开始倡导（现代）行为共同说
，也得到不少学者的支持。颇有意思的是，张明楷教授本人后来亦倒戈转向了行为共同说。
所以，到目前为止，在我国刑法学界，关于共同犯罪是犯罪的共同还是行为的共同这一问题，主要表现为部分犯罪共同说和行为共同说之间的对立。
然而，笔者认为，以上理论观点之间的差异，对于司法实务而言，其意义是有限的。可以看到，犯罪共同说从完全犯罪共同说发展到部分犯罪共同说，行为共同说从传统行为共同说发展到现代行为共同说之后，观点之间的对抗得到了缓和，且各观点趋于接近。部分犯罪共同说认为，犯罪的共同不一定非得是同一构成要件的共同，只要是符合一定的构成要件的实行行为的共同即可，两个行为的构成要件之间有重合关系时，就可以判定实行行为具有共同性，共同犯罪的成立就可以肯定。现代行为共同说也主张，行为的共同并非完全脱离构成要件的行为的共同，而是构成要件行为的共同，且不要求共同构成要件全部的共同，共同构成要件重要部分的共同就足够了。可见，部分犯罪共同说和现代行为共同说不仅在个案的最终裁判结论上是一致的，在基本的判断思路上也趋于相同。所以可以说，在犯罪共同说和行为共同说的见解均得到发展之后，两种学说的对立意义已经是非常有限的了。
无论是部分犯罪共同说还是现代行为共同说，均主张二人以上实施相同的行为虽然符合不同的构成要件，但只要构成要件之间存在规范性质上的重合关系，就可以成立共同犯罪。不同犯罪构成要件之间的重合关系，大致可以包括以下几种情形：（1）当两个犯罪之间存在法条竞合关系时，由于特别法条包容普通法条，故存在重合关系，行为人之间可以成立共同犯罪。例如，共谋后基于强奸故意的甲和基于强制猥亵故意的乙共同对被害人实施暴力，甲、乙成立共同犯罪；共谋后具有牟利目的的甲和不具有牟利目的的乙共同传播淫秽物品，甲、乙成立共同犯罪。（2）当一个犯罪所侵害的法益包含了另一个犯罪所侵害的法益时，存在重合关系，行为人之间可以成立共同犯罪。例如，共谋后基于抢劫故意的甲和基于杀害故意的乙共同对被害人实施暴力，甲、乙成立共同犯罪；甲教唆乙入室盗窃，乙却入室抢劫，甲、乙成立共同犯罪。（3）在转化犯的场合，数人共同实施了转化前的犯罪，部分人实施了转化行为，且其他人不知情，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。例如，甲、乙共同非法拘禁丙，在此过程中，甲对丙实施暴力，过失致丙死亡，而乙对此不知情，甲、乙成立非法拘禁罪的共同犯罪。
余某华案发前在浙江省温州市瓯海区娄桥镇娄南街某鞋业有限公司务工。2005年9月29日晚，余某华因怀疑同宿舍工友王某义窃取其洗涤用品而与王某义发生纠纷，遂打电话给亦在温州市务工的被告人陈某国，要陈某国前来“教训”王某义。次日晚上8时许，陈某国携带尖刀伙同同乡吕某双（另案处理）来到某鞋业有限公司门口与余某华会合，此时王某义与被害人胡某旺及武某刚正从门口经过，经余某华指认，陈某国即上前责问并殴打胡某旺，余某华、吕某双也上前分别与武某刚、王某义对打。其间，陈某国持尖刀朝胡某旺的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡某旺左肺破裂，急性失血性休克死亡。
浙江省温州市中级人民法院审理后认为，被告人陈某国、余某华因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为均已构成故意杀人罪。一审法院判处陈某国死刑，剥夺政治权利终身；判处余某华有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。
一审宣判后，陈某国、余某华均以没有杀人的故意、定性不准，量刑过重为由提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，上诉人陈某国事先携带尖刀，在与被害人争吵中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤，足以证明陈某国对被害人的死亡后果持放任心态，原审据此对陈某国定故意杀人罪并无不当。上诉人余某华、陈某国均供述余某华仅要求陈某国前去“教训”被害人，没有要求陈某国携带凶器；在现场斗殴时，余某华没有与陈某国作商谋，且没有证据证明其知道陈某国带着凶器前往；余某华也没有直接协助陈某国殴打被害人。原判认定余某华有杀人故意的依据不足，应对其以故意伤害罪判处。二审法院驳回上诉人陈某国的上诉；撤销原审判决中对上诉人余某华的定罪量刑部分；判决上诉人余某华犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。
本案中，二审法院虽然改变了余某华的罪名，即从故意杀人罪改为故意伤害罪，但仍然判处其有期徒刑15年。从该宣告刑可以看出，法院认定余某华的行为属于故意伤害致人死亡，即在认定陈某国杀死了被害人的前提下，仍然将被害人的死亡结果归责于余某华的伤害行为。而要实现这一归责，就不能以完全犯罪共同说为基础。因为如果根据完全犯罪共同说，由于陈某国和余某华的罪名不同，故不成立共同犯罪；既然二人不成立共同犯罪，在证据能够证明是陈某国的杀人行为导致被害人死亡的情况下，就只能将该死亡结果归属于陈某国的行为，而不能归属于余某华的行为。相反，根据部分犯罪共同说或现代行为共同说，由于针对同一被害人而言，故意杀人罪和故意伤害罪是法条竞合关系，杀人行为包容伤害行为，故陈某国和余某华成立共同犯罪，根据“部分实行、全部责任”原则，被害人的死亡结果应归属于该共同犯罪，从而也应归属于各行为人的行为。在此前提下，由于陈某国具有杀人故意，故其构成故意杀人罪既遂，由于余某华具有伤害故意，故其构成故意伤害（致人死亡）罪。由此可见，尽管本案二审法院在裁判理由中并未论及陈某国与余某华是否成立共同犯罪的问题，但二审法院将被害人的死亡结果归属于余某华的行为，实际上是承认了二人成立共同犯罪。而要承认二人成立共同犯罪，就不可能在对“共同犯罪行为”的理解上采取完全犯罪共同说，而只能采取部分犯罪共同说或行为共同说。
综上，所谓共同犯罪行为，既不是指二人以上的行为在裸的事实层面相同，也不是指在构成要件上完全相同，而是指在构成要件的重要部分上相同。二人以上实施的行为虽然符合不同犯罪的构成要件，但只要这些构成要件之间具有重合性质，就可以认定二人以上实施了共同的犯罪行为。