序言

沈琪的《共同犯罪的司法认定》一书被纳入我和周光权主编、中国人民大学出版社出版的“中国刑法司法适用疑难问题研究丛书”，即将出版问世。这是令人高兴的。沈琪邀我为其著作写序，我欣然应允。

沈琪曾在中国政法大学读博，师从曲新久教授，此后长期在杭州师范大学从事刑法的教学与科研工作。沈琪对共同犯罪问题素有研究，曾经发表过关于共同犯罪司法认定的论文。考虑到沈琪的前期研究成果符合本丛书的编辑宗旨，我约请沈琪就共同犯罪的司法认定问题撰写本书。经过数年写作，现在，沈琪的著作即将出版，与读者见面。为写本序，我拜读了本书，感到虽然本书不是关于共同犯罪的体系性论著，但本书选择对共同犯罪司法认定中的疑难问题进行论述，对于在司法实践中正确解决共同犯罪的定罪和处罚疑难问题具有较大的参考价值。通读本书后，我认为本书具有以下三个特色：

第一，以共同犯罪司法认定为核心展开本书的论述，在一定程度上回应了司法实践对共同犯罪的理论需求。共同犯罪是刑法教义学中的一个重大理论问题，其内容的宏大、体系的缜密，为共同犯罪教义学知识在司法实践中的运用带来了一定的难度。共同犯罪一直是我的研究主题之一，对于共同犯罪在司法认定中的疑难问题我也较为了解，因而对本书在运用共同犯罪原理解决司法实践中的各种疑难问题方面所作出的努力和拟达到的目标，我是有深刻体认的。例如，本书第三章关于身份犯的共同犯罪的认定问题，涉及共犯与身份犯竞合的理论问题。德日刑法通常都对共犯与身份犯问题作了明文规定，我国刑法则无此规定，而且我国刑法中的身份犯较之德日刑法中的身份犯更为复杂。在德日刑法中，共犯与身份犯之间一般都是单一关系，只在极个别情况下存在双重身份犯问题。但我国刑法则不然：我国刑法在设置罪名的时候，往往存在针对同一行为，根据不同身份而设置不同罪名的立法例，例如贪污罪和职务侵占罪、受贿罪和非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪和挪用资金罪等。这种情况加大了身份犯的共犯认定的复杂程度。例如，2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条和第2条分别对贪污罪的共犯和职务侵占罪的共犯作了规定，这是对无身份的人与有身份的人共同犯罪，以身份犯的共犯论处的规定。其第3条则规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这是对具有不同身份的人共同犯罪的定罪规则，即依主犯的犯罪性质定罪。在此，该司法解释在不同身份的人共同犯罪的案件中，引入了依主犯的犯罪性质定罪的规则。这是我国刑法所特有而德日刑法所没有的特殊规定。在司法实践中可能出现不同身份的人共同犯罪但无法区分主犯与从犯的情形，因而依主犯的犯罪性质定罪的规则的适用存在障碍。对此，本书引用了2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”该规定重申了前述2000年司法解释依主犯的犯罪性质确定共犯性质的基本立场，同时又规定在难以区分主、从犯时可以贪污罪定罪处罚，从而在一定程度上克服了根据主犯的身份确定罪名所可能面临的困难，为司法实务提供了裁判的方向。由此可见，沈琪对共同犯罪和身份犯的定罪量刑问题作了深入细致的研究，为疑难案件的解决提供了规范根据和法理根据，对于司法实践具有指导意义。

第二，本书在以专题为线索的基础上，关注共同犯罪教义学的内在理论逻辑，使叙述具有合理的体系性。如前所述，本书并不是体系性的共同犯罪教义学的理论著作，而是专题性的作品，但本书的结构安排形成了内在的逻辑关系，因而使共同犯罪教义学的基本理论得到全面的关照。本书分为十章，其中第一章“共同犯罪行为的认定”和第二章“共同犯罪故意的认定”属于共同犯罪教义学的本体论的内容，对这两个基本理论问题的论述，为此后章节的具体分析提供了根据。在共同犯罪教义学中，共同犯罪的构成要件被分为共同犯罪行为和共同犯罪故意这两个方面的内容。对此我国《刑法》第25条对共同犯罪的概念作了具体规定。而有关共同犯罪行为的阐述，对于共同犯罪的司法认定具有重要意义。在此基础上，本书第三章至第六章属于共同犯罪形态论，分别对共同犯罪的身份犯、共同犯罪的实行过限、共同犯罪的中止犯、共同犯罪的主从犯等专题进行了具体阐述。这些共同犯罪形态在司法实践中是较为常见的，而且在定罪量刑上都较为复杂。在本书中，沈琪结合共同犯罪教义学的基本原理，对这些专题都作了具有新意的论述，因而具有现实意义。例如关于共犯中主从犯的区分标准问题，1979年《刑法》的规定是较为明确的，但在1997年《刑法》修订过程中，立法机关删除了对主犯应当从重处罚的规定，同时又增加了犯罪集团的首要分子等主犯承担刑事责任的特殊规定。在这种情况下，对主犯究竟如何与从犯相区分？区分以后对主从犯如何分别处罚？这些问题都被提到了台面上。例如，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主从犯，就是一个较为复杂的问题。对于这个问题，我国刑法学界存在三种观点的分歧，这就是肯定说、否定说和折中说。本书引用司法解释的相关规定，对折中说作了积极评价。根据折中说，在处理单位犯罪时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，原则上不区分主从犯，只是按照他们在单位犯罪中所起的作用分别处罚，但在特殊情况下，即不区分主从犯难以做到罪刑相适应的，可以区分主从犯。这一观点对于正确处理单位犯罪的主从犯区分具有指导意义，因而值得肯定。本书第七章至第十章是关于雇佣犯罪、黑恶势力犯罪、毒品犯罪和网络犯罪等具体共同犯罪形态的论述。这四种具体共同犯罪形态涉及刑法分则中的相关罪名，也是司法实践中多发常见的共同犯罪罪名。对此，本书结合具体罪名，对共同犯罪的定罪处罚问题进行了具有针对性的论述。由此可见，本书虽然篇幅不大，但所选的专题具有复杂性和疑难性，因而提升了本书的实践价值。

第三，坚持理论和实践的有机结合，将司法案例和理论叙述这两条线索紧密地联系起来，不仅增强了本书的可读性，而且使本书的内容具有应用性。本书是从司法实务角度对共同犯罪基本原理进行论述的，作者的目标之一就是尽可能将抽象晦涩的共同犯罪原理转化为通俗易懂的语言叙说。本书中穿插了大量的具有典型性和疑难性的共同犯罪案例（有些是指导性案例），并在对这些案例分析的过程中，将共同犯罪理论丝滑地融合进去，从而起到了共同犯罪教义学原理的指导作用。在类似著作的写作中，最大的忌讳就是案例分析和理论论述两张皮，不能有机地整合在一起。但本书解决了这个问题，既从案例中提炼法理问题，又根据共同犯罪原理对案例进行深入分析，由此而使本书内容既具有实践理性，同时又具有法理蕴含。高某明绑架、郭某杭非法拘禁案是分析共同犯罪性质的一个典型案例，我在《判例刑法学》一书中对该案作过专门的研究。沈琪在本书中也引用了本案，以此作为依犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说进行辨析的一个案例。部分犯罪共同说认为，犯罪的共同不一定非得是同一构成要件的共同，而是符合一定的构成要件的实行行为的共同，当两个行为的构成要件之间有重合关系时，就可以判定实行行为具有共同性，对共同犯罪的成立就可以肯定。现代的行为共同说也主张，行为的共同并非完全脱离构成要件的行为的共同，而是构成要件行为的共同，且不要求构成要件的全部共同，构成要件的重要部分共同就足够了。可见，部分犯罪共同说和现代行为共同说不仅在个案的最终裁判结论上是一致的，在基本的判断思路上也趋于相同。所以本书认为，在犯罪共同说和行为共同说的见解均有所缓和之后，这两种学说在实践中对立的意义已经非常有限。在本书中，结合具体案例进行论述成为一种写作和叙述的风格，符合本书以司法认定作为主题的写作宗旨。

沈琪的博士学位论文的研究主题是刑法推理方法，并且在2008年浙江大学出版社出版了沈琪的《刑法推理方法研究》一书。从该书的书名就可以看出，沈琪在从事刑法理论研究初期研究的是刑法的推理方法，这是一个十分抽象的理论问题。在从事刑法研究的过程中，我发现沈琪的学术兴趣逐渐下沉，从高大上到接地气，越来越关注司法实践中的问题。本书是沈琪在过去一个阶段对司法实务问题研究的成果，这是值得嘉许的，也是值得向读者推荐的。我期望沈琪将对刑法的学术研究持之以恒地坚持下去，向读者奉献更多的学术成果。

陈兴良
谨识于云南昆明滨江俊园寓所
2023年8月7日