如上所述,共同犯罪故意要求共犯人之间具有犯意联络,即共犯人之间应通过犯意联络来形成共同犯罪故意。问题在于:这种犯意联络是否必须是相互的?在一方有与他人共同实施犯罪的意思,并加功于他人的犯罪行为,但他人并不知情的场合,暗中加功的一方是否与他人成立共同犯罪?理论上将这种情形称为片面共犯,包括片面共同正犯、片面教唆犯和片面帮助犯。
例1:在乙以抢劫故意对丙实施暴力时,甲在乙的背后举枪威胁丙,示意丙不许反抗,而乙对此毫不知情,乙顺利劫取了丙的财物。本例中,甲明知乙在抢劫而对丙实施暴力威胁行为,该行为属于抢劫罪的实行行为,所以甲具有和乙共同实行抢劫的故意,但乙对甲的行为并不知情,并无共同抢劫的故意。理论上将甲称为片面共同正犯。
例2:甲与乙的妻子有仇,一直想杀死她,便雇人拍摄乙的妻子与他人通奸的照片,之后故意将该照片和一支枪放在乙的桌子上,乙发现后气愤至极,将妻子杀死。本例中,甲具有唆使乙杀害妻子的故意,但乙并未意识到甲的教唆,没有与甲共同犯罪的故意。理论上将甲称为片面教唆犯。
例3:乙进入丙家盗窃,甲发现后在丙家外为乙望风。当看到丙回来时,甲故意和丙攀谈,使得乙顺利完成盗窃。本例中,甲具有帮助乙盗窃的故意,但乙并不知情,没有与甲共同盗窃的故意。理论上将甲称为片面帮助犯。
对于是否承认片面共犯,中外刑法理论上都存在争论。在承认片面共犯的观点中,对片面共犯的成立范围也存在分歧:有的承认片面共同正犯、片面教唆犯和片面帮助犯,有的承认片面教唆犯和片面帮助犯但否认片面共同正犯,有的仅承认片面帮助犯。
2016年12月14日18时许,被告人林某、林某龙等人在莆田市的洋西大排档聚餐喝酒。当晚22时许,被告人林某、林某龙等人来到莆田市荔城区西天尾镇后埔村亚洲豪腾KTV的8505包厢内继续喝酒。被告人林某等人叫了KTV的两个陪酒小姐,其中被害人殷某陪被告人林某喝酒。其间,被告人林某趁着酒意将殷某拉入卫生间内,并反锁了卫生间门,强行与殷某发生性关系,殷某反抗并呼救。被告人林某龙听到呼救,却守在卫生间门口,阻拦莫某解救。莫某被阻拦后出包厢寻求林甲帮助,在林甲、莫某再次要进入卫生间解救殷某时,被告人林某龙再次将林甲等人拦住,后林甲等人强行踹开卫生间门将被害人殷某解救出来。
福建省莆田市荔城区人民法院审理后认为,被告人林某违背妇女意志,趁被害人殷某醉酒之际,强行与其发生性关系,被告人林某龙明知他人强奸而提供帮助,二被告人的行为均已构成强奸罪。被告人林某龙系强奸罪的片面帮助犯,是从犯,依法予以减轻处罚。一审法院分别判处被告人林某有期徒刑4年,被告人林某龙有期徒刑1年6个月。
一审宣判后,二被告人均提起上诉。其中林某龙的辩护人提出,林某龙与林某之间并无共同犯罪的意思联络,一审定性有误。
福建省莆田市中级人民法院审理后认为,上诉人林某违背妇女意志,趁被害人殷某醉酒之际,强行与其发生性关系,上诉人林某龙明知林某实施强奸行为而阻止他人解救,为林某强奸提供帮助,其行为均已构成强奸罪。上诉人林某龙系强奸罪的片面帮助犯,是从犯,依法予以减轻处罚。二审法院裁定驳回上诉,维持原判。
本案中,当被告人林某在KTV卫生间内强奸被害人殷某时,被告人林某龙故意守在卫生间门口并两次阻拦他人解救被害人,而林某对林某龙的这一行为毫不知情。对此,法院认定林某龙与林某构成强奸罪的共同犯罪,即承认林某龙属于片面帮助犯。
从目前我国理论和实务立场来看,肯定片面帮助犯可谓通说,即在片面帮助的情况下,承认帮助者和被帮助者成立共同犯罪。这是因为:其一,从实务立场来看,片面帮助的情形在实务中比较常见,如果否认片面帮助犯,就难以对帮助者进行处罚,会形成处罚漏洞。其二,在理论层面,通说认为帮助犯的处罚根据是因果共犯论,即认为之所以刑法处罚帮助犯,是因为帮助犯通过帮助行为为正犯实施犯罪行为提供了便利,与正犯造成的危害结果之间具有间接的因果性。所以,只要帮助者基于帮助的故意实施了帮助行为,且该行为与正犯行为及其造成的危害结果之间具有因果性,就应当处罚帮助者,至于被帮助者是否认识到帮助者的帮助,在所不问。
片面教唆犯在实务中几乎不太可能发生,讨论的意义有限。
值得讨论的是:是否应当承认片面共同正犯?在我国刑法学界引介此概念之初,对该问题多数学者是持否定观点的。但后来,以张明楷、黎宏教授为代表的不少学者一改先前立场,转而肯定片面共同正犯。 从理论根据来看,此种理论观点的转变,主要是由这些学者对共同犯罪本质的理解从犯罪共同说转向行为共同说并基于行为共同说的个别性分析思维将因果共犯论作为共同正犯的归责根据所引起的。如张明楷教授指出,是否承认片面共犯,关键就在于如何认识共同犯罪的因果性。共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系和心理的因果关系,如果肯定共同犯罪的物理的因果性,那么片面共犯也可以共同引起法益侵害,因而成立共同犯罪,故应当肯定片面的帮助犯、片面的教唆犯和片面的共同正犯。 但笔者以为,以上肯定片面共同共犯的理由均难以成立。
首先,因果共犯论原本是德日刑法理论用来说明狭义共犯(教唆犯和帮助犯)的处罚根据的理论学说。根据该学说,教唆犯和帮助犯并没有实施构成要件行为,之所以刑法要对其进行处罚,是因为他们通过正犯行为间接地引起了法益侵害结果,或者说,是因为教唆、帮助行为与正犯行为及其所造成的法益侵害结果之间具有因果性。而且,只要具备物理因果性或心理因果性其中之一,教唆者或帮助者即可被处罚。据此,教唆者或帮助者只要对正犯结果具有因果性就应对该结果承担共犯责任,而且可以肯定片面教唆犯和片面帮助犯。但值得注意的是,在德日刑法中,在以教唆或帮助行为对法益侵害结果的因果性为基础处罚教唆者或帮助者时,在具体归属内容上,仅是将正犯结果(法益侵害结果)归属于教唆者或帮助者,而并不将正犯行为本身归属于教唆者或帮助者。举例来说,甲为乙入室盗窃望风,使乙顺利窃得2万元现金。根据因果共犯论,因甲的望风行为对乙盗窃造成被害人财产损失的结果具有因果性,故可以将乙的盗窃结果归属于甲,甲应承担盗窃既遂的刑事责任。但是,不可以该因果性为基础将乙的盗窃行为本身归属于甲,即甲不能被视为亲手实施了盗窃行为,甲成立的只是盗窃既遂的帮助犯而非正犯。如果以因果性为基础不但将乙的盗窃结果归属于甲,也将乙的盗窃行为归属于甲,那么甲在规范上就会被视为亲手实施了盗窃行为并造成了被害人财产损失的结果,从而成为盗窃罪既遂的正犯而非帮助犯。这样一来,便会使狭义共犯变成正犯,走向了单一正犯体系。以因果性为基础将所有犯罪参与人均视为正犯,正是单一正犯体系的基本理念。 所以说,在区分制共犯体系下,仅仅以因果性因素不能进行行为形态的归属,只能进行结果的归属。
而共同正犯涉及的不仅是结果归属,还涉及行为归属。举例来说,甲、乙共谋抢劫,先由甲对丙实施暴力,造成丙的重伤,再由乙利用丙不能反抗的状态劫取其财物,甲、乙无疑成立抢劫罪的共同正犯。甲、乙成立抢劫罪的共同正犯,意味着甲、乙分别成立抢劫罪既遂的正犯。但是,从独立的角度来看,甲只实施了暴力行为并造成丙的重伤,乙只实施了取财行为并造成丙的财产损失,甲、乙可以分别成立故意伤害罪既遂的正犯和盗窃罪既遂的正犯,但均不足以成立抢劫罪既遂的正犯。只有将甲的暴力行为和结果均归属于乙,且将乙的取财行为和结果也均归属于甲,甲、乙才能均满足抢劫罪既遂的犯罪构成,从而均成立抢劫罪既遂的正犯。在片面共同正犯的场合,如在上例中,如果仅以甲的行为对乙的行为及其结果具有因果性为由肯定甲与乙成立共同正犯,实际上就是以因果性为基础,不但将乙造成的法益侵害结果归属于甲,也将乙的行为本身归属于甲,即以因果性为基础既进行了结果归属也进行了行为归属。这明显违背区分共犯体系的基本归责理念和原则,若将其贯彻到底,将会摧毁区分制共犯体系而走向单一正犯体系。
最后,否认片面共同正犯,在我国刑法中并不会造成处罚失衡问题。在德日刑法中,对共犯人的处罚是与其在共同犯罪中的分工直接挂钩的,对正犯的处罚原则上要重于对帮助犯和教唆犯的处罚。在这种立法体例下,如果否认片面共同正犯,将暗中加功者认定为帮助犯,当其对犯罪的实行和完成起到重要作用时,就会导致对其处罚畸轻。但我国刑法并没有将对共犯人的处罚与其在共同犯罪中的分工直接挂钩,而是按照其在共同犯罪中的作用进行处罚。在这种立法体例下,否认片面共同正犯,将暗中加功者认定为帮助犯,并不会导致处罚失衡。如果其在共同犯罪中起到了重要作用,仍然可以在量刑阶段将其认定为主犯,从而实现重处。实际上,即便是在德日的共犯立法体例下,考虑到共同正犯的“相互性行为归属”这一特质,理论通说也是否认片面共同正犯的,我国刑法理论就更没有必要违背区分制共犯体系的基本归属原理而承认所谓的片面共同正犯。