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一、我国民事立法中侵权责任属性的立法演变

我国民事立法对侵权责任属性的认识,前后发生过较大的变化。在《民法通则》出现之前,一般都认为侵权行为的后果是侵权之债。 《民法通则》将侵权行为的后果确认为民事责任,使其告别了债的体系。 在《民法典》编纂过程中,又把侵权行为后果的法律属性界定为侵权之债。 这种立法的演变主要表现在以下方面。

(一)《民法通则》:规定侵权法律关系是民事责任

1986年制定的《民法通则》有一个突出的重要特点,与其他国家和地区的民法典都不相同,就是规定了统一的民事责任制度,即《民法通则》第六章“民事责任”分为“一般规定”、“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”和“承担民事责任的方式”四节。而第五章“民事权利”的第二节“债权”却没有规定侵权之债,使侵权责任与债分离,成为民事责任的组成部分,确认侵权行为的后果为民事责任性质。

《民法通则》对侵权责任性质采取这种立法方法,主要原因有三点。

第一,满足现实司法实践对侵权责任规范的急需。

1949年以来,我国在较长时间里,除有一部《婚姻法》是民事立法之外,其他民事纠纷案件的判决书都说“依照国家法律和政策判决如下”,其实除了婚姻家庭纠纷案件,都没有法律依据。侵权责任纠纷案件同样如此。

最高人民法院的有关司法解释也没有特别明确的侵权责任纠纷案件的法律适用依据。在改革开放之前,最高人民法院只有一部综合性的司法解释,即1963年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》,没有规定侵权责任纠纷案件的内容,对侵权责任纠纷案件的审理只能依据习惯和政策判决,没有法律和司法解释依据。当时的侵权责任纠纷案件主要是打架斗殴造成伤害时的损害赔偿纠纷,其他侵权责任纠纷很少,都是依据审判经验判决,没有法律和司法解释作为裁判依据。

改革开放之后,1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定了“赔偿问题”,规定了侵权赔偿的一般原则,强调未成年子女因损害造成他人经济上损失的,其父母应负责赔偿。

立法机关开始系统制定各项法律后,1980年重新颁布了《婚姻法》,抓紧起草《继承法》《民法通则》等。在制定出新的民事法律之前,最高人民法院于1984年8月30日通过《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》,第九部分是“损害赔偿问题”,依据侵权法理论和实践经验,规定了审理侵权责任纠纷案件的一般规则和具体规范共10条,虽然使审理侵权责任纠纷案件有了一定依据,但仍然缺少法律规范作为裁判依据。

司法实践对审理侵权责任纠纷案件法律依据的急需,立法者显然十分清楚。制定《民法通则》,规定比较全面的侵权责任规范,将会对司法实践多发的这类民事纠纷提供法律依据,改变无法可依的状况,故《民法通则》规定了大一统的民事责任制度,专门规定了“侵权的民事责任”一节,设置17个条文,再加上这一章中其他可以适用于侵权责任纠纷的条文,有近30个条文,其数量和内容与欧洲各地民法典规定的侵权责任规范数量大体相当,甚至还多一些。《民法通则》规定的侵权责任规范比较丰满,正是为了适应司法实践的现实需要。

第二,侵权之债确实具有民事责任属性。

把侵权后果称为侵权之债是传统民法的做法,在我国则源于西法东渐、变律为法的《大清民律草案》《民国民律草案》和1930年的《民国民法》的债法,规定债的发生原因为合同、侵权行为、无因管理和不当得利。 1949年以来,虽然没有法律对侵权后果进行规范,但是,在习惯上也将其称为侵权之债。不过,在确认侵权之债的基础上,也确认侵权后果是民事责任之一种,为侵权民事责任或者侵权损害赔偿责任。所以,侵权行为发生的权利义务关系确实具有两种不同的属性,一是侵权之债,二是民事责任,在立法和司法实践中更多看到的是它的民事责任属性。

在现实的司法实践基础上,《民法通则》把侵权法律关系直接确定为民事责任,忽略其债的性质,规定在“民事责任”一章,并非没有道理。

第三,实现建立大一统民事责任体系的立法思想。

《民法通则》将侵权后果规定为侵权责任的更重要原因,是立法者建立大一统民事责任体系的立法思想。立法者想要模仿《刑法》的规范方法,寻找建立统一民事责任立法的基础,在各种民事法律关系中,将民事责任的规范抽象出来,规定到统一的民事责任体系中,确定民事责任的归责原则、民事责任构成、民事责任承担方式以及民事责任类型等,创立不同于传统民法的新体系,形成我国民法的独特风格。

在这种立法思想的指导下,实现了在纷繁复杂的民事法律关系中,抽象出统一的民事责任规则,建立起统一民事责任体系的设想,形成了《民法通则》的“民事责任”一章,完成了大一统民事责任体系的构建。侵权责任作为其中一种,成为我国民事责任的主要类型之一,使侵权之债告别了债的体系,走进民事责任的怀抱,导致中国民法长期将侵权法律关系称为“侵权责任”,而不认其为侵权之债。

基于上述三个主要原因,《民法通则》把侵权责任规定在“民事责任”一章,成为统一民事责任体系的一环,形成了独特的立法例。

(二)《民法总则》:将侵权法律关系的属性定位为侵权之债

在《民法通则》把侵权后果的性质界定为侵权责任后,三十多年的司法实践和理论研究发现,无论怎样确认侵权法律关系的民事责任属性,都不能否认其侵权之债的性质,实施侵权行为造成损害的,侵权人与被侵权人之间形成债权债务关系 ,侵权法律关系就是债的一种,与合同之债、无因管理之债、不当得利之债以及单方允诺之债等一起,构成完整的债的体系。

回顾起来,2015年开始编纂《民法典》时就注意到了这个问题,因而在其“两步走”立法的第一步制定《民法总则》时,确认侵权法律关系的属性是侵权之债。其表现是:第一,《民法总则》第118条规定:“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”这一规定构建了完整的债权体系,特别是规定了债的类型,侵权责任是其中之一。 第二,《民法总则》第120条规定:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”这规定的是侵权请求权 ,将其理解为“关于侵权责任一般条款的规定” ,是不正确的。《民法总则》通过这两个条文,就对侵权责任之债的属性作了根本改变,推翻了《民法通则》认定侵权后果为民事责任的做法,确认了侵权责任的债的性质。

《民法总则》对侵权后果的法律性质作出这种根本性改变,原因也有三个。

第一,《民法通则》的后续立法已经掏空了民事责任体系。

自1980年起,我国民事立法进入类法典化时期,陆续制定民法单行法。在《民法通则》之后制定的民法单行法,由于都需要制定权利保护方法,因而逐渐掏空了《民法通则》规定的统一民事责任制度。

首先,1999年前制定的《经济合同法》《涉外经济合同法》《科技合同法》没有建立统一的合同责任,1999年《合同法》实现“三法合一”,才制定了完整的合同责任体系,概括了缔约过失责任、合同无效责任、预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任和后契约责任 ,使《民法通则》规定的“违反合同的民事责任”全都失去了适用的价值,掏空了《民法通则》规定的民事责任制度的相当一大部分的内容。

其次,2007年《物权法》总则编第三章“物权的保护”规定了物权请求权,包括返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状、损害赔偿以及其他民事责任,使《民法通则》民事责任中侵害财产的侵权责任也被掏空。

最后,2009年制定《侵权责任法》时,把八种侵权责任方式全都写在该法第15条,规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿以及侵害他人人身权益造成财产损失的损害赔偿等救济方法,又把《民法通则》民事责任中的侵权责任规定全部掏空,只剩下一个空的民事责任框架。

所以,在2009年《侵权责任法》完成立法,我国类法典化民法基本完备时,《民法通则》大一统的民事责任制度已经被完全分解到各部民法单行法中,由民法单行法的规范各自调整相关的民事责任,大一统的民事责任体系彻底瓦解,不复存在。

在这种情况下编纂《民法典》,对侵权法律关系的法律属性须有一个新的界定。《民法典》的重要任务之一,就是要采用新的立法思想和技术处理好这个问题。

第二,否定侵权法律关系债的性质违反民事立法传统。

“合久必分”,把这句话用到我国民法对侵权责任性质的认定上,也十分准确。在侵权责任与债法分离之后,经过三十多年的实践检验,证明割裂侵权责任与债法关系的做法,是我国民事立法的“一厢情愿”,背离了民法传统。编纂《民法典》,终于使我国民法在对侵权责任属性的认识上有了回归传统的机会。立法者看到,侵权行为在侵权人与被侵权人之间形成债权债务关系 ,完全符合债的属性,产生的是侵权之债。《民法通则》将其认定为民事责任,否定其侵权之债的做法,是不理性的,只是对侵权责任的表象作出的判断,因而采取了反传统的统一民事责任方法保护民事权利,忽略了侵权行为产生债的关系的实质,试图在复杂的具体民事法律关系之上,建立起一个跨界的、大一统的民事责任制度的立法设想。这是不切合实际的。

当然,侵权责任确实有两种法律属性,即既有债的性质,也有民事责任的性质,两种属性结合在一起,构成了侵权之债与其他债的不同。这在民法中是特殊事例。通常的债的关系,例如合同之债、单方允诺之债,权利对应义务;然而,侵权之债的请求权,既对应义务,也对应责任,只看到侵权后果的请求权对应责任,表达的是其民事责任的性质,而仅从侵权后果权利对应义务的角度观察,看到的是其债的性质。只看到侵权后果的民事责任一面而否定侵权之债的另一面,就会产生错误认识。在编纂《民法典》的过程中,全面观察侵权后果的法律属性,既确定侵权之债的属性而使其回归债的体系,又确定其具有民事责任的属性,坚持其民事权利保护法的职能,是正确的选择。

第三,《民法典》坚持理顺民事权利保护方法的体系。

各国民事立法都不规定完整的民事责任制度,而是把保护民事权利的方法分配给民法典分则各编作具体规定,即物权有物权的保护方法,身份权有身份权的保护方法等,即使对债权也有二次请求权的保护方法,所以,各国民法典特别是德国法系民法典,在总则编通常会有一个类似于民事权利保护的章节 ,对民事权利保护方法作出简要的规定。

按照欧陆民法典的立法传统,民事权利保护方法为请求权的方法。权利保护请求权包括以下两部分:

一是固有请求权的保护方法。人格权请求权、身份权请求权、物权请求权、继承权回复请求权、债的二次请求权等,都是固有请求权 ,都是在民事权利本身中就包含的权利。以所有权为例,所有权包括两种权能:一是积极权能,表现为对所有物的占有、使用、收益、处分;二是消极权能,当所有权面对侵害时,权利人可以直接行使物权请求权(物上请求权)保护自己的所有权。 同样,人格权、身份权、继承权也都有自己的保护方法,分别是人格权请求权 、身份权请求权 、继承权回复请求权等 ,知识产权也包含知识产权请求权。 这就是完整的固有请求权体系,是第一种保护民事权利的方法。

二是侵权请求权的保护方法。当民事权利受到侵害造成损失后,权利人产生一个新的权利,就是侵权请求权。侵权请求权对应侵权人的损害赔偿等义务/责任,可以请求损害赔偿、恢复原状、返还原物。行使侵权请求权,义务人承担了义务/责任,受到侵害的权利就得到了恢复。侵权请求权是新生的请求权,不是民事权利的固有请求权。

上述两种方法结合在一起,构成全面的保护民事权利方法体系。在《民法通则》立法前后,我国民法还没有接受这样的思想,民法理论的准备也没有达到这种程度,故《民法通则》只规定民事责任,没有规定民事权利保护请求权,是可以理解的。

直到1990年代中后期,我国民法理论才开始接受权利保护请求权的概念,形成了比较完善的民事权利保护请求权理论,逐渐应用于立法和司法之中。 由于长时间没有这样清晰、完整的民事权利保护请求权的理论,因而在《民法通则》之后的民法单行法的立法中,也没有清楚地界分什么是固有请求权、什么是侵权请求权。这具体表现在:一是制定《合同法》,虽然规定了完整的合同责任体系,把合同责任从《民法通则》民事责任中分离出来,但也并非自觉确认违反合同之债的二次请求权。二是制定《物权法》,虽然规定了物权请求权,却没有分清其与侵权请求权之间的关系,将物权请求权与侵权请求权混在一起,把侵权损害赔偿请求权、恢复原状请求权都作为物权请求权作出规定。三是制定《侵权责任法》,又把所有保护民事权利的方法,除债权保护请求权外,都规定为侵权请求权的方式,《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任方式,就包括《物权法》规定的物权保护方法,形成了我国权利保护请求权的乱象。

编纂《民法典》,必须理顺民事权利保护方法的逻辑关系,分清固有请求权与侵权请求权之间的界限,改变请求权相互交叉、混杂的状况。方法之一,就是把侵权请求权的性质界定为侵权之债,为理顺民事权利保护方法体系的内部和谐打好基础。例如,民法典侵权责任编草案一审稿第二章的章名本为“责任承担”,有人提出,本章绝大部分条文解决的都是损害赔偿问题,且侵权责任方式也主要是损害赔偿,应当将侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权相区分,绝对权请求权主要由物权编和人格权编作规定,侵权责任编主要规定侵权损害赔偿。立法者采纳这一建议,从民法典侵权责任编草案二审稿开始,该章的章名就修改为“损害赔偿” 。可以说,《民法典》实现了固有请求权与侵权请求权的分离,形成了两大请求权作为保护民事权利方法的类型结构。

(三)《民法典》:合同编与侵权责任编的分离

《民法总则》第118条和第120条对侵权之债作了明确规定,接下来,在《民法典》分则各编的编排上却出现了意想不到的排列顺序。

《民法典》总则编第五章“民事权利”确认了七种基本民事权利,即人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权以及其他投资性权利。这种排列是正确的、科学的,体现了《民法典》的人文主义立法思想。按照这样的规定,《民法典》分则各编排列的顺序应当是人格权编、婚姻家庭编、物权编、合同(债)编、侵权责任编、继承编。既然确认侵权责任为侵权之债,就应该将其与合同之债等规定在一起,成为合同(债)编的组成部分,或者规定在合同编之后。这才是符合民法逻辑结构的做法。出人意料的是,《民法典》分则各编的排列顺序却是物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。这种排列顺序究竟是何道理,需要进行探讨。

第一,《民法典》合同编的本质是债编。依本书所见,《民法典》合同编其实就是债编,主要有两个原因:一是,合同编第一分编“通则”并不只是规定合同的一般规则,其大部分内容是债法规则,例如债的履行、债的保全、债的变更和转让、债的消灭等。二是,合同编第三分编“准合同”规定了无因管理之债和不当得利之债,是债法的内容,虽然将其称为准合同,但是“准合同”不是合同,而是无因管理和不当得利两种不同的债。所以,我国《民法典》合同编其实规定的就是债编,只是没有侵权之债而已。

第二,侵权责任编规定的也是债法内容。侵权法律关系的属性是侵权之债,债权之债也是债法的组成部分。如果《民法典》把侵权责任的内容放到合同编中,合同编就是完整的债法;即使不把侵权之债放在合同编里,也应当把它放在合同编之后,尽管《民法典》仍有合同编和侵权责任编之分,但是,两编加在一起,刚好是《民法典》的债法。这两种做法,都符合《民法典》分则各编逻辑结构的要求。

第三,《民法典》分则侵权责任编与合同编的分离。《民法典》分则没有把侵权责任规定在合同编之内或者之后,而是规定在第七编即最后一编,使债法“身首分离”,尽管侵权之债与合同之债、无因管理之债和不当得利之债是“亲兄弟”,却不得不“隔海相望”,其徘徊在债与责任之间,形成立法逻辑上的错位。这是参照2002年全国人大常委会审议的《民法(草案)》分则各编的排列顺序的结果。

《民法典》各分编的这种排列顺序不够合理。一方面,《民法典》坚持人文主义立法思想,依照其第2条,民法首先是调整人身关系,其次才是调整财产关系,“民事权利”一章排列民事权利的顺序正是按照这个思路进行的。但是,《民法典》分则各编违反这样的逻辑顺序,把人格权、身份权构成的人法放到物权、债权和继承权构成的财产法之间的位置,没有体现人文主义立法思想。另一方面,《民法典》将债法分割成合同编和侵权责任编,且在其中穿插人格权、婚姻家庭、继承权三编,分裂了债法的形式体系,使侵权责任徘徊在债与责任之间。

《民法典》将侵权责任徘徊在债与责任之间的立法价值,是不是有更深刻的含义呢?本书认为,这种立法状况虽然存在立法逻辑的错位,却体现了立法者另一种重要立法思想,是具有重要立法价值的。 /sy8XT5pKDWKg6ESmZRKc1onz4WW0+4170eeF3aFQPvOdIODvBi2zlFDG9WZnKmr

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