(一)知识产权法界定间接侵权行为概念的启发
知识产权法对间接侵权行为概念的界定,对界定竞合侵权行为概念有一定的借鉴意义。
无论英美法系国家抑或大陆法系国家,知识产权领域的间接侵权行为的概念及规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则:在明知某种行为构成侵权,仍然教唆、引诱他人去实施这种行为的,或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的,应当对侵权后果承担责任。显然,在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为实施教唆、引诱或予以帮助,行为人主观上的过错是明显的,而且其行为与损害结果之间存在因果关系,因此,要求行为人承担责任是合理的。
知识产权法学界对间接侵权行为存在多种界定,诸如:间接侵权行为是第三者未经专利权人同意,为向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利的行为
;间接侵权行为是第三者未经专利权人同意,为向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利的行为;等等。
按照知识产权法对间接侵权行为的界定,知识产权间接侵权行为中的绝大部分都不是间接侵权行为,而是共同侵权行为。例如,其中故意教唆、帮助他人实施侵权行为,完全符合《民法典》第1169条第1款规定的教唆、帮助行为的共同侵权行为,应当适用连带责任规则确定赔偿责任。应当看到的是,教唆、帮助实施侵权行为的人,在知识产权法领域被叫作间接侵权行为。在传统侵权法理论中,教唆或者帮助行为并不是间接侵权行为,而是共同侵权行为,原因在于,教唆人和帮助人实施的行为,是与实行人的行为结合在一起的,共同引起了损害结果的发生,教唆人和帮助人实施的行为是共同行为,是直接行为而不是间接行为。在研究间接侵权行为和竞合侵权行为时,不应当将教唆行为和帮助行为作为间接侵权行为,其仍为共同侵权行为,与间接侵权行为无关。
(二)侵权法理论对竞合侵权行为概念的定义
依靠知识产权法界定间接侵权行为概念的方法,创立竞合侵权行为概念是做不到的,因为知识产权法认可的间接侵权行为的绝大部分都由侵权责任法理论中的共同侵权行为规则调整,要承担的责任也不是由间接侵权人直接承担,而是其与直接侵权人承担连带责任。解决侵权行为形态与侵权责任形态对接之间的逻辑空白只有一条途径,就是自主创立侵权法的竞合侵权行为概念。
《日本侵权法》将这种侵权行为称为竞合的不法行为,即竞合侵权行为。潮见佳男教授认为,竞合侵权行为适用的情形是产生同一损害的数个侵权行为出现竞合时,不作为共同侵权行为处理的情况。竞合侵权行为分为两种情形,分别是要件相同的数个侵权行为的竞合以及要件不同的数个侵权行为的竞合。《日本民法典》第709条意义上的侵权行为
出现竞合的属于前种情形,而第709条的侵权行为与第717条规定的建筑物责任的竞合则属于后种情形。《日本侵权法》认为,对竞合侵权行为可以进行以下几种判断:一是根据对每个行为人责任要件充足与否的判断,确定对谁成立什么样的损害赔偿请求权(对个别行为的归责);二是如何判断被认定成立的数个损害赔偿请求权之间是否存在竞合关系;三是在竞合关系得到确认的情况下,应当如何看待各行为人的损害赔偿请求权之间的关系;四是是否应当承认关于侵权行为的个别的成立要件的请求、举证责任的转换等请求。学者指出,竞合侵权行为的特征是:(1)被指向相同的权利、法益的侵害的存在;(2)对于个别行为的侵权责任的成立要件的补充;(3)与贡献度相应的责任(分割责任“比例性责任”)。
日本学者对竞合侵权行为的界定值得借鉴。在日本学者观点的基础上,可以认为,竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人,有的实施直接侵权行为,与损害结果具有直接因果关系,有的实施间接侵权行为,与损害结果的发生具有间接因果关系,行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。
竞合侵权行为的主要法律特征有以下四点。
竞合侵权行为的行为主体必须是二人以上,既可以是两个以上的自然人,也可以是两个以上的法人、非法人组织,还可以是两个以上的自然人和法人、非法人组织。在通常情况下,竞合侵权行为的主体是两人。在这一点上,竞合侵权行为与分别侵权行为和共同侵权行为是一样的,其行为主体均为复数,即为多数人侵权,而非单独一人侵权,以此与单独侵权行为相区别。
竞合侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为均不同,两个以上的行为主体对受害人实施的侵权行为的性质并不相同,换言之,竞合侵权行为的两个以上的行为人,有的对受害人实施直接侵权行为(也叫主行为),有的为直接侵权行为的实施提供了条件或者方便,但并不构成教唆、帮助行为的间接侵权行为(也叫从行为)。而共同侵权行为的每一个行为人都是共同加害人,都是直接侵权人,即使教唆、帮助行为,也对损害的发生起到了直接作用,具有直接的原因力。至于分别侵权行为,每一个行为人的行为均为损害发生的直接原因,不存在提供条件和创造机会的问题,不存在间接侵权行为。
在竞合侵权行为中,尽管是两个以上的行为人实施的行为竞合在一起,但通常的观念认可其为一个行为,而不是像共同侵权行为那样就是一个行为,也不像分别侵权行为那样就是两个行为。因此,竞合侵权行为介于共同侵权行为和分别侵权行为之间,是一种两个以上的侵权行为竞合在一起的侵权行为形态。竞合侵权行为不是单指间接侵权行为,而是指直接侵权行为和间接侵权行为的竞合,因而才属于多数人侵权行为,才发生共同责任。这是竞合侵权行为与知识产权间接侵权行为概念的根本区别。
竞合侵权行为的行为人对受害人承担共同责任而不是单独责任。与共同侵权行为和分别侵权行为不同的是,竞合侵权行为的行为人承担的是不真正连带责任,而不是连带责任或者按份责任。在竞合的侵权人之间,各自承担的侵权责任应当根据行为人对受害人实施的侵权行为的性质不同而不同,对受害人实施直接侵权行为的行为人承担的责任是最终责任,而对受害人实施间接侵权行为的行为人承担的责任是中间责任,双方责任的联系是形式上连带而实质上不连带,即:在形式上,受害人可以直接起诉其中的任何一个行为人承担侵权责任,是具有连带性质的责任;在实质上,最终责任是落在直接侵权人的身上,由直接侵权人承担全部的最终责任,间接侵权人不承担或者只承担较少的最终责任。
(三)竞合侵权行为的性质和地位
竞合侵权行为的性质是侵权行为形态的一种类型。侵权行为形态分为单独侵权行为和多数人侵权行为,多数人侵权行为分为共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为和第三人侵权行为。竞合侵权行为是多数人侵权行为中的一种类型。
在侵权行为形态中,单独侵权行为与多数人侵权行为相对应。单独侵权行为是侵权行为的行为人为一人的侵权行为,该人应当承担侵权责任,即单独责任。多数人侵权行为是数个行为人实施行为,并对同一损害后果承担责任的侵权行为,其行为主体为二人或者二人以上,数人对同一损害后果承担侵权责任。数人承担侵权责任的方式即数个责任主体与被侵权人一方的请求权之间的联系具有多样性。
在多数人侵权行为中,竞合侵权行为占有重要地位。
根据行为人之间的主观关联、客观关联和后果关联等情形,多数人侵权行为分为四种情形。
行为人的主观关联或者客观关联,造成同一损害后果形成后果关联,是构成共同侵权行为的基础。行为人在主观上有关联或者在客观上有关联,符合《民法典》第1168条规定的共同侵权行为要件的,构成共同侵权行为。某些不构成共同侵权行为,但法律也视为共同侵权行为的,为准共同侵权行为,包括《民法典》第1170条规定的共同危险行为和规定为连带责任但并不具有共同侵权行为特征的侵权行为,如《民法典》第1214条、第1241条、第1242条的规定。
行为人在主观上有关联,在客观上没有关联的,构成交叉的共同侵权行为,发生的后果是单向连带责任。在单向连带责任中,由于一个侵权人承担连带责任、另一个侵权人承担按份责任,尽管仍然将其称为连带责任,但其实是从一个侵权人的角度观察是共同侵权行为,从另一个侵权人角度观察时不过是按份责任。这种情况的典型形式是《民法典》第1169条第2款规定的教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为,教唆人或者帮助人应当承担连带责任,但无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人未尽监护职责的,应当承担相应责任即按份责任。从行为的结合上教唆人与监护人构成共同侵权行为,仍然是连带责任。这种行为不是竞合侵权行为,而是共同侵权行为和分别侵权行为的结合,其主要特征是共同侵权行为,应当将其归于共同侵权行为当中。
可以看到的是,《民法典》第1209条规定的租车、借车的损害责任中,当事人在主观上并没有关联,在客观上具有一定关联,因而将这种侵权行为规定为单向连带责任,有一定问题,确定为补充责任反倒是比较切合实际。
分别侵权行为也叫作无过错联系的共同加害行为。在表现形式上,行为人在主观上不关联,在客观上也不关联,只是损害后果相关联,其后果是按份责任。
第三人侵权行为是指《民法典》第1175条规定的第三人原因,是指除受害人和加害人之外的第三人,对受害人损害的发生具有过错的情形。第三人原因的主要特征是主体上的特殊性,即第三人的过错致使加害人造成了受害人的损害。其中,造成损害的一方也是数人,属于多数人侵权行为,基本特点为承担责任的主体是第三人而不是加害人。
竞合侵权行为的数个行为人在主观上没有关联,在客观的行为和损害后果上有关联,发生不真正连带责任的侵权责任形态,与上述三种侵权行为形态类型均不相同。
可见,竞合侵权行为不属于单独侵权行为,而属于多数人侵权行为;在多数人侵权行为中,是共同侵权行为、分别侵权行为和第三人侵权行为之外的另一种侵权行为形态类型。其构成的特点是:直接侵权人对于其所造成的他人损害构成侵权责任,间接侵权人实施的行为对于直接侵权人实施的行为在客观上起到了间接作用,使直接侵权人便于实施侵权行为,或者为直接侵权人实施侵权行为提供了方便,等等,从而使直接侵权行为造成了受害人的损害。这两种行为即直接侵权行为和间接侵权行为竞合到一起,作为侵权行为类型的一种,就是竞合侵权行为。例如:饭店对住店客人负有安全保障义务,未尽该安全保障义务,给实施侵权行为的行为人实施侵权行为提供了方便,侵害了受害人的合法权益。该侵权行为对损害的发生具有100%的原因力,实施侵权行为的行为人承担全部责任是理所当然的。但是,饭店未尽安全保障义务,与侵权后果的发生具有间接因果关系,也构成侵权责任。在这种情况下,《民法典》第1198条第2款规定:实施侵权行为的人为侵权人,应当承担侵权责任;由于未尽安全保障义务的行为与该损害结果具有间接因果关系,因而安全保障义务人应当承担相应的补充责任。这就是典型的竞合侵权行为。
这样,就能为《民法典》规定的不真正连带责任形态类型找到对应的侵权行为形态类型,即竞合侵权行为。将侵权行为分为共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为这样四种类型,实现了对侵权行为类型的完全划分。四种侵权行为形态类型对应的是连带责任、按份责任、不真正连带责任和第三人责任。这就构成了侵权行为形态体系和侵权责任形态体系的完美的逻辑关系。
(四)竞合侵权行为的类型
《民法典》和最高人民法院有关司法解释等对竞合侵权行为作出以下规定。
(1)承担典型不真正连带责任的侵权行为。
《民法典》第1202条至第1203条规定的产品责任,第1223条规定的医疗产品损害责任,第1233条规定的第三人过错的环境污染、生态破坏责任,第1250条规定的第三人过错致使动物损害责任,都是竞合侵权行为,间接侵权人实施的侵权行为是直接侵权行为造成损害的必要条件。《民法典》第222条规定的物权错误登记的赔偿责任是典型的不真正连带责任。这些承担典型的不真正连带责任的侵权行为,都是竞合侵权行为。
(2)承担先付责任的侵权行为。
《民法典》第1204条规定的产品责任中的第三人责任,第1253条规定的其他责任人的建筑物等损害责任,第1252条第1款规定的建筑物倒塌中其他责任人的侵权责任,都是承担先付责任的竞合侵权行为。
(3)承担相应的补充责任的侵权行为。
《民法典》第1188条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为,第1201条规定的第三人造成学生伤害的学校责任,前述条文中的侵权行为都是承担相应的补充责任的竞合侵权行为。
日本学者潮见佳男教授把竞合侵权行为分为要件相同的数个侵权行为的竞合和要件不同的数个侵权行为的竞合这两种类型
,有一定道理,但不符合我国《民法典》对这种侵权行为的规定,因此,无法借鉴这种方法划分我国竞合侵权行为的类型。
《民法典》和其他法律以及最高人民法院有关司法解释中规定的上述承担各种不同的不真正连带责任的侵权行为,针对的都是竞合侵权行为。既然都是竞合侵权行为,还要规定如此多的不真正连带责任的形态的原因在于,这些不同的竞合侵权行为的行为竞合方式各不相同,政策考量因素也不相同。可以发生竞合的不同原因为标准,将这些不同的竞合侵权行为分为三类。
(1)必要条件的竞合侵权行为。
必要条件的竞合侵权行为,是指两个行为中的从行为与主行为竞合,从行为为主行为的实施提供了必要条件,没有从行为的实施,主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为类型。换言之,间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件。这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。
《民法典》第1202条至第1203条规定的产品责任,第1233条规定的第三人过错的环境污染责任,第1250条规定的第三人过错致使动物损害责任,以及《民法典》第222条规定的物权错误登记的赔偿责任等,前述条文的侵权行为都是必要条件的竞合侵权行为。在这些竞合侵权行为中,主行为是生产者的生产行为、第三人的过错行为或者有过错的登记申请人的行为,他们的行为是造成损害的直接原因;而销售者的行为、污染者的行为、动物饲养人管理人的行为以及物权登记机构的登记行为,都是为直接侵权行为的实施提供了必要条件,符合“but for test”规则要求的行为。
(2)“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为。
“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为,是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求,但是基于政策考量,规定间接侵权人先承担中间责任,之后向直接侵权人追偿以转移最终责任的竞合侵权行为。《民法典》第1204条规定的第三人过错造成产品缺陷致人损害的,由本无最终责任的生产者、销售者先承担侵权责任,之后向有过错的第三人追偿,第1253条和第1252条第1款规定的建筑物等所有人、管理人或者使用人先承担赔偿责任,建设单位、施工单位先承担赔偿责任,承担赔偿责任之后,再向其他责任人追偿,都是间接侵权人先承担责任,之后再向直接侵权人追偿的竞合侵权行为。这些侵权行为的竞合,原本与必要条件的竞合侵权行为并无两样,但是立法者基于保护受害人的需要,规定应当承担中间责任的间接侵权人先承担责任,以保障受害人的权利尽早得到实现。间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为造成损害后果的必要条件,但出于政策考量,法律规定间接侵权人承担先付责任,而直接侵权人作为受追偿的最终责任人,并不直接对受害人承担赔偿责任。
(3)提供机会的竞合侵权行为。
提供机会的竞合侵权行为,是指存在两个竞合的行为,从行为为主行为的实施提供了机会,使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察,提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同,这就是,间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会,但从行为并不是必要条件。《民法典》第1198条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为,第1201条规定的第三人造成学生伤害的侵权行为,都是这种竞合侵权行为。