(一)称谓的选择
关于对《民法典》第1171条和第1172条规定的、带有“分别”二字的多数人侵权行为类型,究竟应当如何称谓,我国学界有无意思联络的数人侵权责任
、无意思联络的数人侵权行为
、数人承担按份的侵权责任
、无过错联系的共同加害行为
以及分别侵权行为
等概念的不同主张。究竟应当用何种概念称谓这种侵权行为形态为妥,分析如下。
第一,凡是用“无意思联络”字样的概念,都不能界定这种侵权行为的特征,也不能以其与共同侵权行为相区别。所谓无意思联络,就是指数行为人之间不具有共同故意。问题是,我国《民法典》第1168条规定的共同侵权行为并非以共同故意为界限,而是包括客观共同侵权行为在内。其中“共同”的含义,一是共同故意,二是共同过失,三是故意行为与过失行为相结合,并非只包括共同故意。
既然如此,将这种侵权行为形态称为“无意思联络”,就会与第1168条规定中的共同过失、故意行为与过失行为相结合的形态相混淆,无法区分其界限,因此不宜使用。
第二,“数人承担按份的侵权责任”这种概念也有不当。一是这个概念过于冗长,不适宜使用;二是“按份的”侵权责任不能包含《民法典》第1171条规定的情形,将承担连带责任的分别侵权行为排斥在外,只能包含第1172条规定的情形。
第三,无过错联系的共同加害行为或者无过错联系的数人侵权这两个概念都比较准确,与分别侵权行为的内涵基本相等,但其缺陷是冗长,不如分别侵权行为这个概念简洁、准确。
基于以上分析,对于《民法典》第1171条和第1172条使用“分别实施”一词规定的侵权行为形态,直接称为分别侵权行为,既符合这两个条文的内容,又直接使用了条文中的“分别”概念,应当是最好的选择。
(二)分别侵权行为概念的内涵
对分别侵权行为概念的界定,学者的意见各不相同。有的认为,所谓无意思联络的数人侵权,是指数个行为人并无共同的过错而因为行为偶然结合致受害人遭受同一损害。
有的认为,数人承担按份的侵权责任,是指数个责任主体承担共同侵权责任之情形,每一个责任主体只对其应当承担的责任份额负清偿义务,不与其他责任主体发生连带关系的侵权责任。
有的认为,无过错联系的共同加害行为是指数个行为人事先既没有共同的意思联络,也没有共同过失,只是由于行为在客观上的联系而共同造成同一个损害结果。
有的认为,无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错,但由于数个行为的结合而导致同一损害后果的侵权行为。
上述这些概念的定义在基本问题上是一致的,都有道理,但应注意的是,定义分别侵权行为不能特别强调按份责任,因为《民法典》第1171条规定承担的责任不是按份责任而是连带责任,强调按份责任就将其排斥在分别侵权行为之外了。
本书采用下述定义:分别侵权行为是指数个行为人分别实施侵权行为,既没有共同故意,也没有共同过失,只是各自行为在客观上的联系造成同一个损害结果的多数人侵权行为。
分别侵权行为具有以下法律特征。
分别侵权行为最基本的特征是行为人为两人以上。这符合多数人侵权行为的要求,因此,分别侵权行为属于多数人侵权行为的范畴。
两个以上的行为人实施的行为是分别进行的。所谓“分别”,与《民法典》第1168条规定的“共同”相对应,含义是:第一,数个行为人各自进行、自己实施自己的侵权行为,客观上没有关联;第二,各个行为人在各自实施侵权行为时,没有主观上的联系,既没有共同故意,也没有共同过失。分别侵权行为人实际上对其他人各自实施造成他人损害的行为不知情,如果数个行为人有主观上的联系,就不构成分别侵权行为。
分别侵权行为的数个行为人在实施侵权行为时,尽管没有主观上的联系,但是在客观上,每一个行为人实施的侵权行为实际上都针对同一个侵害目标。
所谓同一个侵害目标,一是指受害人是同一主体,二是指受到损害的是同一主体的民事权利,通常是同一个权利,也有特例。在数个行为人分别实施侵权行为时,受到侵害的是同一主体的同一个权利,当然是同一个侵害目标;受到侵害的是同一主体的不同权利,例如有的行为人侵害的是同一主体的人身权利,有的行为人侵害的是同一主体的财产权利,由于受到侵害的权利的性质不同,不能构成分别侵权行为,而是不同的侵权行为;在数个行为人实施的侵权行为侵害的是同一主体且性质相同的不同权利时,例如数个行为侵害了同一受害人的姓名权、名誉权,构成分别侵权行为。
所谓的“实际上”,是说数个行为人实施的行为在客观上目标一致。数个行为人在实施行为时,针对同一个侵害目标并非出自行为人的本意,而是每一个行为人自己的主观选择,或者客观地针对这个侵害目标。主观选择,是指行为人故意实施侵权行为或者过失实施侵权行为(懈怠),对于侵害目标是有选择的、有明确的目的,或者存在侵害该目标的意向。客观地针对该侵害目标,是指在实施过失行为(疏忽)或者在无过错责任原则情形下,侵权行为针对该侵害目标。不论是故意还是过失,数个行为人之间对于同一个侵害目标不是共同选择,而是分别针对,在主观上没有关联。
分别侵权行为的数个行为人的行为都作用于同一侵害目标,是损害发生的共同原因,或者说是损害发生的各自原因。共同原因,是指数个行为人的行为结合在一起,共同作用于受害人的权利,集中地造成了受害人的同一个损害。各自原因,是指数个行为人的行为分别作用于受害人的权利,造成了受害人同一权利的损害后果。前者例如,有缺陷的淋浴热水器与有缺陷的漏电保护器两件产品结合在一起,共同造成洗浴的人的死亡后果。
后者例如,数个行为人中有的进行诽谤,有的进行侮辱,使同一个受害人受到名誉损害。
在分别侵权行为中,就数个侵权行为对于损害发生的原因力而言,有两种情形:一是,数个行为人行为的原因力相加等于100%(50%+50%= 100%);二是,数个行为人行为的原因力相加超过100%,但是损害结果还是一个,即100%(100%+100%= 100%)。前者如淋浴器与漏电保护器的结合。后者如两个行为人先后向他人饲料中投毒,均有100%的原因力,相加为200%。在分别侵权行为中,前者的原因力比例对于分担责任具有决定性作用,原因力决定责任份额;后者的原因力将导致责任的连带承担,内部份额的确定应当按照原因力相加并除以行为人人数所得比例确定。
分别侵权行为的一个本质特点是,虽然造成了一个损害结果,但该结果可以分割。在对物的损害中,这种特点尤为明显。例如,甲用汽车运送的现金因肇事撒落,数人争抢,每个人对受害人造成的损害就是可分的。如果受害人所受到的损害不能分割,就有可能属于客观关联共同的共同侵权行为,不构成分别侵权行为。
上述关于分别侵权行为概念的法律特征的分析,都比较抽象。如果从司法实践的角度进行研究,实际上数人实施的侵权行为在排除了竞合侵权行为和第三人侵权行为之后,分为四个等级:(1)主观的共同侵权行为;(2)客观的共同侵权行为;(3)分别侵权行为;(4)各行为人的单独侵权行为。对于那些不符合客观的共同侵权行为要求的二人以上的行为人实施的侵权行为,又不是各个行为人单独实施的侵权行为的,就是分别侵权行为。
(三)和其他多数人侵权行为的联系与区别
分别侵权行为与共同侵权行为都是多数人侵权行为,其行为主体都是复数即二人以上,都是造成同一个损害结果。分别侵权行为与共同侵权行为的主要区别是:第一,行为人实施侵权行为的性质不同,前者为分别实施,后者为共同实施。分别者,为各自实施,行为人之间在主观上没有相互联系。共同者,为共同实施,数个行为人或者在主观上相联系,具有主观的意思联络,或者在客观上有联系,数个行为结合在一起,造成同一个损害结果。第二,造成的同一个损害后果是否可分。损害后果可分的,一般是分别侵权行为;损害后果不可分的,一般是共同侵权行为,通常是客观共同侵权行为。主观共同侵权行为不作此区分,因为主观方面已经能够将分别侵权行为和共同侵权行为相区别。
竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人,有的实施直接侵权行为,与损害结果具有直接因果关系,有的实施间接侵权行为,与损害结果的发生具有间接因果关系,行为人承担不真正连带责任的多数人侵权行为形态。
分别侵权行为与竞合侵权行为尽管都是多数人侵权行为,行为人都是二人以上,也都是造成同一个损害结果,但是二者的主要区别是:首先,分别侵权行为的数个行为人实施的行为都是直接侵害被侵权人的权利的行为,不存在具有间接因果关系的间接行为人;而在竞合侵权行为的数个行为人中,有的行为人实施的行为是直接行为,有的行为人实施的行为是间接行为。其次,在竞合侵权行为中,有的行为是损害发生的全部原因,具有100%的原因力,有的行为仅是损害发生的间接原因,属于提供必要条件或者提供机会的性质;而分别侵权行为的数个行为人的行为都是损害发生的直接原因,都具有直接的原因力。最后,竞合侵权行为造成的损害结果就是直接行为引发的,直接行为是损害发生的全部原因,造成的损害结果不存在可分不可分的问题,与分别侵权行为的同一损害结果须为可分的情形完全不同。
第三人侵权行为是指第三人由于过错,通过实际加害人的直接行为或者间接行为,造成被侵权人民事权利损害,应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的主要特点是实际加害人造成损害,第三人的过错是损害产生的全部原因,造成损害的行为只有这一个,只由第三人承担责任,实际加害人不承担责任;实际加害人的行为尽管是造成损害的原因,但其对损害的发生毫无过错。而分别侵权行为中的每一个行为人都是造成实际损失的加害人,每一个行为人对于损害的发生都有过错,每一个行为人都是责任人。因此,第三人侵权行为与分别侵权行为尽管都是多数人侵权行为,但在性质上有原则性区别。