为了进一步准确揭示分别侵权行为概念的内涵和外延,应当对这个概念进行比较法研究,为确立这一概念的论证提出法理基础。
(一)德国法
传统的德国侵权法对数人侵权行为以连带责任为基础。于1887年公布的《德国民法典》(第一草案)第714条规定,数个行为人通过共同行为,如教唆人、实行行为人、辅助人,造成一项损害的,他们作为连带债务人负责。当数个行为人造成了损害,虽然他们没有实施共同行为,但是各自损害的份额无法查明时亦同。
反之,依逻辑推论,数个行为人既不是共同行为人,各自的损害份额亦能够查明,就不应认为是共同侵权行为,当然就不必承担连带责任。这种侵权行为其实就是分别侵权行为。
于1900年实施的《德国民法典》第830条规定了共同侵权行为,学说和判例通常认为该条中的“共同”,系指主观的共同,即有共同意思联络
,因而共同侵权行为的范围较窄,不利于救济受害人。近几十年来,德国法从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发,也认为数人虽无意思联络,但若各人对损害所产生的部分无法确定者,应负共同侵权的连带赔偿责任。
但是,值得重视的是,近年来出现了在多家企业的经营活动造成的大规模损害案件中适用按份责任的讨论。这类产品责任、环境污染责任案件之所以不同于《德国民法典》第830条第1项第二句规定的对“关系人”课以连带责任的情形,是因为大规模侵权案件中被告企业往往只是造成损害的部分侵权行为主体,出于公平原则的考虑,由其承担全部责任不利于企业成长和经济的发展。此外,《德国民法典》第830条第1项第二句规定的情形主要是规范复数“关系人”与单个被害人之间的关系,在大规模侵权案件中,由于侵权人和受害人均规模庞大,具有较明显的特殊性,参考美国于1980年代出现的“市场份额原则”,德国理论界也出现了较多针对连带责任的反思。在医疗过失领域中适用按份责任的主张也引发了关注,讨论基于医生的过失责任与患者的个人体质等差异性以及医学发展水平的限制之间的关系,按照因果关系及原因力理论进行责任的划分。对于事先没有意思联络的多人同时或先后利用某一机会从事侵权行为,而各个侵权行为并不能导致全部后果的,例如哄抢、打砸行为,虽无法查明每个参与侵权人所造成的具体损害份额,但能够确定每个侵权人都只是造成最后损害后果的一部分,适用《德国民事诉讼法》第287条的规定
,即法官通过自由裁量可以确定参与共同侵权人具体承担损害赔偿的份额。
这显然与分别侵权行为有关。
共同侵权行为范围的扩大,后果是分别侵权行为范围的缩小。尽管德国侵权法没有分别侵权行为的概念,但实际情况确是如此。
(二)法国法
《法国民法典》在关于侵权行为和准侵权行为的规定中,没有规定共同侵权行为和不构成共同侵权行为的数人侵权。但是,法院的司法实践认可共同责任人的整体(in solidum)债务。1970年4月29日,最高法院第二民事庭认为,同一损害的每一个责任人均应被判处赔偿全部损害,而没有必要考虑本案法官在不同的责任人之间进行的责任分割。这种责任分割仅涉及不同责任人之间的相互关系,而不涉及他们对受害当事人的债务的范围。
可见法国的共同侵权行为范围比较宽泛。同样,《法国民法典》也没有对分别侵权行为作出规定,依据逻辑推理,不符合共同侵权行为的数人侵权,应当是分别侵权行为。
法国法系的其他各国民法差不多都采取法国法的这种做法,但源自法国法系的《魁北克民法典》第1478条规定:“数人引起的损害,依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。”同样,其第1480条规定:“数人共同参与了导致损害的过错行为或分别犯有可以导致损害的过错的,在这两种情形,如不能确定损害实际上由他们中的何人或诸过错中的何过错引起,则他们就赔偿此等损害负连带责任。”按照这样的规定,在多数人侵权行为中,原则上是分别侵权行为,由行为人分担责任,在共同参与的共同侵权行为和共同危险行为中,行为人才承担连带责任。从立法逻辑上观察,这样的做法与通常规定共同侵权行为,将分别侵权行为作为例外的做法相反,不仅与法国法系的做法有所区别,与德国法系的做法也不相同,值得认真研究。
(三)日本法
《日本民法典》对共同侵权行为的规定基本与《德国民法典》一致,而学界的解释论深受法国因果关系理论的影响。《日本民法典》第719条
只规定了复数原因行为人引发损害中的三种情况,即第一项前段的狭义共同侵权行为,第二项的教唆、帮助行为,以及第三项的加害人不明的情形,并没有像《德国民法典》第830条或日本旧民法第378条那样,设立一般性的复数原因行为人引发损害的规定。《日本民法典》虽然通过第719条规定共同侵权行为人应当承担连带赔偿责任,但是对共同侵权行为的定义并不明确。对于该条第1项前段的共同侵权行为的成立要件,立法者认为有必要存在共同的意思,但判例采纳了存在客观的关联共同性的认定标准,如山王川诉讼(最高裁判所判决,1968年4月23日判例时报519·17)、四日市诉讼(津地四日市支判,1972年7月24日判例时报672·30)等判决结果,认为不需要侵权行为人之间存在意思联络或共同的认识,只需要客观上共同侵害了他人权利即可。但认为山王川诉讼是单独的侵权行为的观点也不在少数,近些年来学说中主张只有客观性要素并不充分,还应当存在某些主观性要素的观点,认为客观性要素和主观性要素应当并用的观点,以及应当重视共同行为人的实质性关系的观点,都是较为有力的主张。
可见,日本侵权法尽管没有直接规定和特别研究分别侵权行为,但是,不符合共同侵权行为要求的数人侵权就是分别侵权行为的见解,则是一致结论。
(四)英国法
普通法国家没有共同侵权行为和分别侵权行为的概念,但是,通过大量的判例形成了一系列裁判规则。英国学者约翰·萨尔曼德认为,英国侵权法对此问题的观点是,“数人若没有共同实施不法行为,但造成共同的损害结果,应对此结果在法律上和事实上负责”,但只应“分别对同一损害负责,而不是共同对同一损害负责”
。这一意见特别鲜明地表明了分别侵权行为的存在和地位。英国法学家帕特里克·阿蒂亚则总结了英国法中两种连带责任的情形,即“协同行动的数侵权人对全部损害负责,即使可以确定每个人对最终损害的贡献,协助或鼓励他人请求的也是如此”,以及“对于数人虽非协同行动,但因过错行为相结合导致损害的,全体须对全部损害负责,只要无法区分个人的贡献”。这一主张区分了协同行动致害与偶然结合致害,认为前者承担连带责任,而后者在可以区分出不同行为导致之损害时,不承担连带责任。
帕特里克·阿蒂亚的这个论述,区分了共同侵权行为与分别侵权行为的基本界限。
(五)美国法
美国侵权法上的连带责任适用范围,经历了近代扩张和现代萎缩的起伏历史。近30年来,美国各州的侵权法呈现了倾向对连带责任废除与限制的趋势。2000年美国法学会《侵权法重述(第三次)》责任分担编第11条规定了单独责任的效力
,第17条规定了独立侵权行为人的连带责任或单独责任
,第18条则是关于数个侵权行为人对不可分伤害的责任的规定。
由于损害的不可分性是适用连带责任的关键,而除了数个被告单独造成的损害,如下情况也被认为是可分损害:(1)一被告造成了全部损害,而另一被告只造成了部分损害;(2)被告造成了部分损害,而合法行为造成了其他损害;(3)数个被告相继造成的损害;(4)受害人自己行为造成的可分损害。
如果属于可分损害,则先不考虑其侵权责任分担的问题,而是将可分损害分割为数个不可分损害后再讨论责任的分担。这在一定程度上限制了连带责任的广泛应用。单独责任的概念,就是按份责任的概念。美国侵权法关于数人侵权的单独责任的规定,就是分别侵权行为承担按份责任的规则。
值得重视的是美国侵权法提出的市场份额规则。美国加利福尼亚州上诉法院于1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案(Sindell v. Abbort Laboratories):被告为制造安胎药之药商,该药物名为diethylstilbestrol,简称DES,行销多年后被发现其中含有致癌物质,服用该药之孕妇日后产出之女婴易罹患癌症。原告辛德尔(Sindell)的母亲曾于怀孕期间经由医师处方服用了该种药物,致使原告在成年后患有癌症。原告以生产该药且市场占有率共计九成以上之五家制药商为共同被告(实际制药商约有二百家)起诉,请求损害赔偿。一审(事实审)法院驳回原告之诉。上诉审法院判决辛德尔胜诉,认定五家制药商均有过失,每家制药商须为损害之发生负全部之赔偿责任(连带责任)。阿伯特制药厂上诉至加州最高法院,要求废弃原判决,判决各制药商不须负全部之赔偿责任,仅需依其产品之市场占有率比例分担之(按份责任)。
加州最高法院确定五家制药商对同一损害须负责任,但以按份责任确定,独具新意,引发了前述讨论。
(六)比较结论
通过上述比较法的研究可以看到,各国(地区)规范分别侵权行为,主要采取以下方式进行:
一是间接承认分别侵权行为。这种做法是通过立法规定共同侵权行为,确定不符合共同侵权行为要件的数人侵权行为的数个行为人各自承担侵权责任的方式,间接承认分别侵权行为,即非共同侵权行为。有些地区司法实务关于各行为人既无意思联络,其行为又无客观关联共同者,非共同侵权行为,分别负赔偿责任的观点,特别具有典型性。
二是直接确认分别侵权行为。这种立法例是直接承认分别侵权行为,并将共同侵权行为的连带责任作为特例规定。对此,《魁北克民法典》第1478条和第1480条的规定最具有特色。第1478条直接规定分别承担侵权责任的数人侵权即分别侵权行为,其中符合连带责任条件的,方承担连带责任。
三是判例法普遍承认单独责任的分别侵权行为。在英美法系侵权法中,对于承担单独责任的数人侵权行为,尽管没有界定其称谓,但明确认为数人没有共同实施不法行为,但造成共同的损害结果的,应对此结果在法律上和事实上负责,是分别对同一损害负责,而不是共同对同一损害负责这是极为明确的。英美法上的单独责任,其实就是大陆法系侵权法的按份责任,承担按份责任的侵权行为当然就是分别侵权行为。
经过比较法的分析可以看出,在立法上,英美法系侵权法是确认承担单独责任的数人侵权的,而在大陆法系侵权法,一方面,在更多的领域采用按份责任的方法,限制共同侵权行为的连带责任范围,例如市场份额规则的适用;另一方面,出现单独规定承担按份责任的多数人侵权的直接的立法例,对分别侵权行为的间接立法例似乎也在变化中。