1949年以来,我国侵权责任法对于分别侵权行为概念的发展,归纳起来,可以分为以下四个阶段。
(一)“无名”侵权行为阶段
1949年以来至1980年,我国侵权责任法理论没有分别侵权行为的概念。由于这个概念与共同侵权行为概念紧密相关,因而在研究共同侵权行为的理论中涉及分别侵权行为的概念。
在中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》一书中,有过对于分别侵权行为的描述,即“那些不具备共同致人损害的特征的几个违法行为,它们之间虽有联系,但也不能作为共同致人损害案件处理,不能让行为人负连带赔偿责任。例如,某企业因会计员擅离职守,被小偷偷去现款二百多元。会计员的擅离职守,固然是给小偷造成了便利条件,与损害事实的发生有连系(应为联系—作者注),但会计员与小偷之间并无共同偷窃现款的意思联络,因此令会计员和小偷对企业负连带赔偿责任,显然是不合理的。会计员的擅离职守与小偷的偷窃行为应根据具体情节分别处理”
。这里所述的侵权行为,显然是分别侵权行为,与共同侵权行为相异。此外,在1989年出版的《债权法》一书中也有类似的表述。
在1980年代初,在讨论共同侵权的构成要件时,有的学者否定意思联络为共同侵权行为的本质要件,承认客观的“共同行为”为共同侵权行为
,认为共同侵权行为的“客观特征”是“各主体的行为在客观上必须构成一体,并成为损害后果的统一原因”,并主张,“多因一果和偶然相合的侵权行为,各行为主体只根据自己的过错,分别承担,而不承担连带责任”
。另一些学者则坚持意思联络说,认为如无主体间的意思联络,则各人的行为就无法在实质上统一起来,因而也不构成共同侵权行为,行为人之间虽有联系,但不应被视作共同致人损害行为而加以处理。例如某干部出差携带差旅费300元,在旅社洗澡时,麻痹大意,将300元现金压于枕头下,门不闭、锁不上就出门了。结果其所带300元全部被小偷偷走。在这里,某干部的麻痹大意,固然给小偷造成了便利条件,与损害事实的发生有联系,但某干部与小偷之间并没有共同偷窃现款的意思联络。因此,某干部应对自己行为的过错负一定责任,赔偿一定的损失,但是,如令其和小偷对单位负连带赔偿责任,即全部由某干部赔偿损失,显然是不合理的。
这个见解显然不当,因为这个案件的性质不是共同侵权行为,也不是分别侵权行为,而是与有过失。
不过,否定共同过失是共同侵权行为的本质要件,使分别侵权行为的范围大大扩展,这个意见倒是对的。
1986年《民法通则》颁布之后,通说认为共同过错是共同侵权行为的本质要件,共同故意构成共同侵权行为,共同过失也构成共同侵权行为。《民法原理》一书对“共同致人损害”进行了分析
,《民法教程》
、《中国民法教程》
等著作都对共同侵权行为(共同过错)有深入的讨论,但对分别侵权行为则基本没有论及。这样的做法,与大陆法系通行的做法相同,即从逻辑上推论,不符合共同侵权行为本质要件的数人侵权就是分别侵权行为。不过,在这一时期还没有人这样论述。
(二)提出“无意思联络的数人侵权”阶段
在1990年代初,学界提出了“无意思联络的数人侵权”这一概念
,认为“无意思联络的数人侵权,是指数人行为事先并无共同的意思联络,而致同一受害人共同损害”
,对于共同侵权行为与无意思联络的数人侵权之间的区别已经开始形成初步认识。有学者认为,由于数人在主观上无意思联络,只是因为偶然因素使各无意思联络人的行为偶然结合而造成同一损害结果。使各行为人的行为结合在一起的因素,不是主观因素而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况
,个别行为偶然聚合而成为损害的原因,每个人的行为只不过是损害产生的一个条件。对无意思联络的数人侵权,依过错程度确定责任,意味着根据案件的具体情况确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错,使过错程度重的行为人承担较重的责任,过错程度轻的行为人承担较轻的责任,而没有过错的人则应被免除责任。
(三)使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”阶段
进入21世纪,学者开始普遍使用“无过错联系的共同致害”或者“无过错联系的共同加害行为”等概念,认为无过错联系的共同致害是指数个行为人事先既没有共同的意思联络,也没有共同过失,只是由于行为的客观上的联系,而共同造成同一个损害结果。
这样,就避免了将共同侵权行为界定在意思联络的狭窄领域,限缩无过错联系的共同加害行为概念的外延。
2004年人身损害赔偿司法解释第3条第2款规定了既无共同故意又无共同过失的共同加害行为。这是我国司法解释第一次肯定这个概念,其中使用了“分别”一词,等于确认了分别侵权行为的概念。其内容是:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”这是当时最权威的无过错联系的共同加害行为的规定。2009年《侵权责任法》第11条和第12条使用“分别实施”的侵权行为这一概念,对此作出肯定的规定。在学说上,就将这种侵权行为称为无过错联系的共同侵权行为
,或者无意思联络的共同侵权行为中的原因力可分的侵权行为。
这些概念都比较冗长,使用起来不够方便,也不够简洁。
(四)提出“分别侵权行为”概念的阶段
《侵权责任法》公布实施之后,对无过错联系的共同加害行为的研究有了新的发展。2011年,有学者使用了“分别侵权”的概念。
2012年,笔者使用了分别侵权行为的概念,认为“分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为”。将《侵权责任法》第12条规定中的“分别实施”概念提炼出来,确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为,是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定,分别侵权行为的后果是发生按份责任,每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任,不存在连带责任的问题。
2013年,笔者再次使用这个概念,认为分别侵权行为在表现形式上,行为人在主观上不关联,在客观上也不关联,仅仅是损害后果相关联,其后果是按份责任。
在此基础上,建立多数人侵权行为与多数人侵权责任之间的对应关系,即共同侵权行为对应连带责任,分别侵权行为对应按份责任,竞合侵权行为对应不真正连带责任,第三人侵权行为对应第三人责任,形成了严密的逻辑关系体系。
至此,分别侵权行为概念被推到侵权责任法理论的前台,接受理论和实践的检验。