为了保障被侵权人对侵权连带责任人选择权的享有和行使,还应当说明在司法实践中和理论上应当采取的必要措施。
(一)废止2020年人身损害赔偿司法解释第2条
应当立即废止2020年人身损害赔偿司法解释第2条。《民法典》关于连带责任、连带债务的规定已经十分完备,没有必要再作烦琐的、不正确的,甚至违反《民法典》规定的司法解释。2004年人身损害赔偿司法解释第5条作出这样的解释就是错误的。由于《侵权责任法》的纠正,该司法解释不再发挥作用。在《民法典》对此规定了更加详细、准确的规则之后,2020年人身损害赔偿司法解释第2条继续坚持这样的错误解释,是错上加错,违反了《民法典》的规定,剥夺了被侵权人的选择权,使《民法典》的规定不能正确施行。因此,应当尽早将这一条司法解释予以废止,以保障《民法典》的规定正确实施。
(二)侵权连带责任诉讼的属性为类似的必要共同诉讼
侵权连带责任诉讼的属性不是固有的必要共同诉讼,而是类似的必要共同诉讼。
《民事诉讼法》第52条规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”共同诉讼是诉讼主体的合并
,其意义在于简化诉讼程序,避免法院在同一事件处理上作出矛盾的判决。
有学者认为,必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。
德国和日本民事诉讼法的理论,也是把必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。
类似的必要共同诉讼是指数人对作为诉讼标的的法律关系,虽然不要求必须一同起诉或者应诉,当事人有选择是一同起诉或者应诉,还是分别起诉或应诉的权利,但是,一旦选择共同诉讼,则必须对共同诉讼人的诉讼标的合一确定。如果选择单独诉讼,在法律上当事人有单独实施诉讼的权能。但是,法院对其中一人的起诉或应诉的诉讼作出的判决,其效力及于可以作为共同诉讼的其他人,虽然这些人并未提起诉讼和参加诉讼。之所以称之为类似的必要共同诉讼,是因为此种诉讼在某种情况下仍必须合一确定,但又不完全等同于固有的必要共同诉讼,并不要求必须一同起诉或应诉。其特点是:第一,共同诉讼人各自具有独立实施诉讼的权能,可以单独起诉或者应诉;第二,在单独实施的诉讼中,法院所作出的确定判决,对其他没有参与诉讼的利害关系人有拘束力,也就是发生既判力扩张的情形;第三,其他人作为共同诉讼人参加诉讼时,共同诉讼人的地位与固有的必要共同诉讼相同,同样适用固有的必要共同诉讼人相互关系的处理原则。
最高人民法院有关人员解释认为,从是否需要合并审理出发,必要的共同诉讼包括三类情形:一是固有的必要共同诉讼,诉讼标的同一,诉讼标的必须合一确定,否则,构成诉讼主体不适格,如处于同一顺序的遗产继承人为多个的情形,又如涉及多个共有权人诉讼的情形;二是类似的必要共同诉讼,诉讼标的是共同的,但是共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼,当事人可以选择是共同诉讼还是单独提起诉讼,但是,一旦选择参加共同诉讼,法院就要对全体共同诉讼人作出一致的判决,如股东派生之诉、撤销股东会议决议之诉等;三是牵连性的必要共同诉讼,是指虽诉讼标的不同一,但是由于当事人间存在事实或法律上的牵连关系,而有必要作为共同诉讼处理,如共同侵权等连带之债。以上三类共同诉讼中,只有第一类属于不可分之诉,第二类和第三类情形实属可分之诉,应当遵循不告不理原则。
上述民事诉讼法学权威学者和最高人民法院有关人员,对共同侵权连带责任诉讼的属性,都一致认为不属于固有的必要共同诉讼,而属于类似的必要共同诉讼或者牵连的必要共同诉讼。这正说明,类似的必要共同诉讼制度之所以有确立的必要,其基本的根据就在于实体法向诉讼法发出了“指令”,要求诉讼法在必要共同诉讼制度上实现与时俱进。有学者进一步指出,类似的必要共同诉讼的意义在于,缓解了固有的必要共同诉讼要求所有的共同诉讼人必须一并起诉和应诉所带来的紧张关系。设立类似的必要共同诉讼形态,有助于强化当事人的程序选择权,控制法院在罗列当事人上的职权膨胀倾向,确保司法公正在确定当事人这个诉讼程序的源头上得到实现。
本书认为,共同侵权连带责任诉讼的特征更符合类似的必要共同诉讼的特征,而不是牵连的必要共同诉讼。理由是:第一,共同侵权连带责任诉讼的诉讼标的是共同的,而不是不同一;第二,共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼,当事人可以选择是共同诉讼还是单独提起诉讼,这正与《民法典》第178条关于“权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定相一致;第三,被侵权人一旦选择了部分连带责任人参加共同诉讼,法院就要对全体侵权连带责任人作出一致的判决,该判决对所有的共同侵权人发生法律效力。
上述关于类似的必要共同诉讼的说明如此清晰且具有说服力,不能不予以借鉴。既然共同侵权连带责任诉讼不属于固有的必要共同诉讼,而是类似的必要共同诉讼,那么2020年人身损害赔偿司法解释第2条强行要求追加没有被起诉的侵权连带责任人参加诉讼,剥夺被侵权人对侵权连带责任人的选择权,就是完全没有道理的。
(三)被侵权人是否行使选择权实行当事人主义
被侵权人行使对侵权连带责任人的选择权,应当实行当事人主义,由当事人决定,不能实行法官职权主义,法官不能为被侵权人选择哪些侵权连带责任人作为被告作出决定。这一选择权是《民法典》赋予的形成权,一经权利人行使,应当承担全部赔偿责任的连带责任人就已经确定。对此,法官如果认为审理不便,可以释明,也可以建议原告追加其他没有被起诉的连带责任人为共同被告,如果原告坚持不同意追加就不能追加,法官不能强制干预被侵权人行使选择权。一旦强制进行干预,就不仅剥夺了被侵权人的选择权,还侵害了《民法典》第130条规定的权利人的自我决定权。
(四)被侵权人放弃对部分侵权连带责任人的请求权须自愿而非强制
被侵权人放弃对部分侵权连带责任人的请求权,与被侵权人不起诉部分侵权连带责任人为被告,完全是两回事。被侵权人不起诉部分侵权连带责任人,是行使对连带责任人的选择权,其后果是,没有被起诉的侵权连带责任人应当承担的责任份额被已经起诉的侵权连带责任人连带承担,其承担的是连带责任的中间责任。已经承担了连带责任的责任人有权向没有被起诉的连带责任人行使追偿权进行追偿,实现最终责任的分担。被侵权人放弃对部分连带责任人的请求权,是对该部分连带责任人的最终责任份额的放弃,使其永远不再承担该责任,并且影响到其他连带责任人对该责任的连带承担,即同时也应当免除其他连带责任人对这一部分的连带责任,实际上就是被放弃的连带责任份额在实体上永久消灭,不复存在。
但是,选择权既然是被侵权人所享有的权利,因而放弃必须由权利人明示作出,即以书面或者口头形式作出放弃该权利的意思表示,而不是凡是不起诉某个侵权连带责任人,法官对其释明之后,就可以推定其放弃了对该侵权连带责任人的请求权,继而,被侵权人的选择权就会被剥夺,其实体的赔偿权利就不能全部实现。
因此可以说,2020年人身损害赔偿司法解释第2条规定的所谓赔偿权利人放弃对侵权连带责任人的赔偿权利的规则,是不正确的,是违反《民法典》第518条和第178条的规定的。
规则总结
关于被侵权人对侵权连带责任人享有的选择权,《民法典》第178条和第518条都有明确规定,法律应当予以保障,不能采用任何借口予以限制,更不能予以剥夺。2020年人身损害赔偿司法解释第2条规定违反《民法典》的上述规定,将侵权连带责任诉讼界定为固有的必要共同诉讼,适用固有的必要共同诉讼规则,使被侵权人对侵权连带责任人的选择权无法正常行使,等同于被无端剥夺。将侵权连带责任诉讼定性为类似的必要共同诉讼,不仅符合《民事诉讼法》的基本法理和规定,而且也符合《民法典》第178条和第518条的要求。同时,认定放弃对侵权连带责任人享有的损害赔偿请求权,被侵权人必须有放弃损害赔偿请求权的明示表示,不能以不同意追加未被起诉的侵权连带责任人的行为推定其放弃,进而损害被侵权人的选择权和实体赔偿权利,损害被侵权人的合法权益。
坚持共同侵权的被侵权人对侵权连带责任人的选择权的正确规则是:
1.共同侵权责任是连带责任,被侵权人是侵权损害赔偿请求权的权利人,对于究竟是起诉全部还是部分连带责任人承担全部赔偿责任,享有选择权。
2.行使选择权,被侵权人作为侵权损害赔偿请求权的权利人,可以根据自己的利益考量,选择全部连带责任人、部分连带责任人或者一个连带责任人承担全部赔偿责任,实行当事人主义,完全尊重被侵权人对侵权连带责任人的选择权。
3.非有必要,法官不得强制干预请求权人对连带责任人行使选择权,不能将自己的意志强加于被侵权人,替被侵权人进行选择,更不能武断地宣称被侵权人放弃对没有起诉的连带责任人的损害赔偿请求权。
4.请求权人选择部分或者单一的连带责任人承担的赔偿责任是中间责任,承担了中间责任的连带责任人对其他没有承担赔偿责任的连带责任人享有追偿权,可以向未承担连带责任的连带责任人追偿,实现侵权连带责任的最终分担。