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2020年12月23日，《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释>等二十七件民事类司法解释的决定》对2004年人身损害赔偿司法解释进行了修订，于2021年1月1日与《民法典》同日实施，作为法院贯彻实施《民法典》适用侵权责任规定的司法解释依据。2020年人身损害赔偿司法解释与2004年人身损害赔偿司法解释的内容进行比较，绝大多数保留或者修订的内容都是妥当的，其中第2条关于共同侵权行为人承担连带责任的规定，却违反了《民法典》第178条的规定，不能保障被侵权人对侵权连带责任人的选择权，使共同侵权行为的被侵权人享有的损害赔偿请求权受到损害。
（一）最高人民法院相关司法解释的发展
为了说明这个问题，对最高人民法院相关司法解释的发展变化进行整理，分为以下三个阶段。
最高人民法院曾经于1963年8月28日颁发《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》，于1979年2月2日颁发《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。这两部司法解释，都没有关于侵权责任的规定，更没有关于共同侵权行为及连带责任的规定，与1950年代到1970年代没有侵权行为的立法相一致，彼时对民事权利的保护属于无法可依时期。在司法实践中，判案参照的是《中华人民共和国民法基本问题》的说明，确认共同侵权人承担连带责任。
笔者在1981年发表的文章中提出了共同侵权行为承担连带责任的规则，即在确定共同致人损害的责任范围时，一是各个加害人应按各自的过错程度和行为轻重，分别按比例分担；二是各个加害人之间应负连带责任。不能只考虑各个加害人的按份分担，而在某一加害人因经济困难无力赔偿时，使受害人的财产得不到全部赔偿。一个加害人无力偿还，其他加害人就应共同负起他对受害人所负的那一份责任。
这种说法是当时司法实践经验的真实写照，大体上符合侵权连带责任规则的要求。
1984年8月30日，最高人民法院颁布《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。其中第73条规定：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”这曾经是在司法实践中指导侵权案件审判、确定共同侵权连带责任的基本规则，尽管连带责任的规则还不够精准，但是，关于共同侵权连带责任的中间责任、教唆人和帮助人的身份和责任、共同致害人连带承担责任的基本规则都是正确的。
1986年4月，立法机关制定《民法通则》，将共同侵权行为及其连带责任规定于第130条和第87条，与《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条规定的规则相比，有了重大进步。该意见第73条规定的连带责任的中间责任确定依据，其他共同致害人承担连带责任的规则，以及侵权连带责任的中间责任、追偿权、最终责任承担规则等，都不够清晰。但是，《民法通则》第87条明确规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的……负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”该条文明确规定了：第一，每一个负有连带义务的债务人，都负有清偿全部债务的义务，概括了连带责任的中间责任；第二，履行了义务的人，对其他负有连带义务的人享有权利，即追偿权；第三，既然如此，有“履行了义务的债务人”的存在，就有了权利人向部分债务人请求履行债务的选择权；第四，连带责任的最终责任应当分配给每一个连带责任人，通过追偿权的实现，每一个连带责任人承担他应当承担的最终责任份额。这是完整的连带债务、连带责任的基本规则。
最高人民法院在《民法通则》实施之后，于1988年出台《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，对共同侵权行为只规定了第148条，即：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这一司法解释认为《民法通则》第130条和第87条的规定，对于确定共同侵权连带责任规则是够用的，故而只是规定了《民法通则》第130条没有规定的教唆、帮助人的地位和责任确定的规则，补充立法的不足。
进入2000年，最高人民法院总结侵权责任法律适用的审判实践经验，于2001年制定了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》后，开始制定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。毫无疑问，对于侵权责任类型、人身损害赔偿具体规则的规定都是特别重要的，具有重要适用价值。而对共同侵权连带责任的规则，2004年人身损害赔偿司法解释草案做了新的尝试，其中就包含否定被侵权人对侵权连带责任人选择权的内容。对此，专家在对草案的数次讨论中，都提出了尖锐的批评意见，建议不要作这样违反《民法通则》第87条关于连带债务规定的解释，但是，没有被接受，2004年人身损害赔偿司法解释第5条继续坚持这样的意见：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。被侵权人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担等同责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
在该司法解释出台后，笔者之一撰文对该条文否定被侵权人对侵权连带责任人选择权的规定进行了批评，主要的依据是：第一，被侵权人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告的规定，等于剥夺了共同侵权的被侵权人对侵权连带责任人的选择权，而使法院可依据职权主义，强制追加没有被原告起诉的其他侵权连带责任人作为共同被告参加诉讼，确定侵权责任；第二，法院决定追加共同被告，被侵权人如果不同意，就有可能被认为放弃对其他侵权连带责任人的诉讼请求；第三，既然被侵权人放弃对其他侵权连带责任人的诉讼请求，其他侵权连带责任人对被放弃诉讼请求的侵权连带责任人应当承担的赔偿份额不承担连带责任，被侵权人就不能实现全部赔偿权利；第四，法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知被侵权人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明，确认被侵权人不能全部实现赔偿权利，并非法院的过错，而是被侵权人自己的选择行为所致，从而完全阻却了法院错误适用法律的责任。
可见，2004年人身损害赔偿司法解释第5条的规定违反了《民法通则》第130条和第87条规定的规则，规定了错误的法律适用意见，不能保障被侵权人对侵权连带责任人的选择权。
（二）立法对司法解释错误规定的纠正与司法解释的固执
2009年制定的《侵权责任法》第13条和第14条对共同侵权责任规则的规定，纠正了2004年人身损害赔偿司法解释第5条的错误规定。
2004年人身损害赔偿司法解释第5条规定的核心错误在于，要求被侵权人只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加没有被起诉的其他共同侵权人作为共同被告，使被侵权人享有的对侵权连带责任人的选择权落空。应当质疑的是，一个被侵权人对侵权连带责任人不享有选择权的连带责任，还能叫连带责任吗？不过，由于《侵权责任法》第13条和第14条规定了完整的共同侵权连带责任的规则，因此，2004年人身损害赔偿司法解释第5条在司法实践中的影响越来越小，被侵权人对侵权连带责任人的选择权得到了较好的尊重和保障。
编纂《民法典》时，对《侵权责任法》第13条和第14条的规定予以充分肯定，经过完善，将这一规则规定在第178条，表达更为精准，适用范围更宽。
可以说，经过《侵权责任法》，特别是《民法典》的规定，连带责任包括侵权连带责任的规则已经十分明确、十分具体了，没有需要进行解释的问题。可是，最高人民法院在清理民法司法解释时，却将2004年人身损害赔偿司法解释第5条原封不动地放在对《民法典》第1167条规定的侵权连带责任的解释中，成为2020年人身损害赔偿司法解释的第2条。这一规定，作为原来对《民法通则》规定的侵权连带责任的解释，尽管存在错误，但还是情有可原，毕竟《民法通则》第130条和第87条的规定尚有不明确之处。但是，在《侵权责任法》，特别是《民法典》已经对侵权连带责任作出了明确、具体的规定之后，还作这样不当的解释，就很难让人理解了。