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三、我国侵权法中的侵权行为一般条款

(一)《民法典》第1165条第1款规定对侵权行为一般条款的改进

《侵权责任法》规定的侵权行为一般条款,采用的是大小搭配的模式,既有第2条第1款规定的大的一般条款,又有第6条第1款规定的小的一般条款,二者分别发挥不同的作用。两个侵权行为一般条款相互搭配,各自起到不同的作用,形成了《侵权责任法》的特点,有别于其他任何国家的侵权责任法。这种对侵权行为一般条款的规定比较烦琐,《民法典》对其进行了改进。

1.文字变化

《民法典》改变《侵权责任法》对侵权行为一般条款采用大小搭配的双重模式,回归传统民法的侵权行为一般条款立法模式,即《民法典》第1165条第1款:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”

这个侵权行为一般条款与《侵权责任法》第6条第1款规定近似,但是内容有所不同。

《民法典》第1165条第1款与《民法通则》第106条第2款规定的差别:一是将“公民、法人”表述为“行为人”,与《侵权责任法》第6条第1款规定的行为人相一致;二是将《民法通则》规定的“国家的、集体他人”改变为“他人”,与《侵权责任法》规定的“他人”相一致;三是将“财产、人身”改变为“民事权益”,与《侵权责任法》规定相一致;四是增加规定“损害”要件,《民法通则》和《侵权责任法》都没有规定这个要件;五是将“民事责任”改变为“侵权责任”,与《侵权责任法》的规定相一致。

2.内容的改变

《民法典》规定侵权行为一般条款的上述文字变化,导致我国侵权行为一般条款的内容发生以下改变。

一是侵权行为和责任的主体变为“行为人”,不再区分行为人的种类。这与《侵权责任法》第6条第1款规定相一致,优势在于不论自然人、法人还是非法人组织,都能成为侵权行为主体即行为人。

二是将被侵权人定位为“他人”,也与《侵权责任法》的规定相一致。“他人”包括一切民事主体,包括自然人、法人、非法人组织。只要其权益受到侵害,就是侵权行为的被侵权人。

三是规定侵权行为所侵害的客体是“民事权益”,也与《侵权责任法》规定相一致,更重要的是与第1164条规定的侵权责任保护范围为民事权益相一致。

四是增加规定“损害”要件,《民法通则》和《侵权责任法》都没有规定这个要件。《民法典》规定构成一般侵权行为须具备损害的要件,没有损害,就没有侵权损害赔偿责任。

五是将侵权行为的后果规定为“侵权责任”,与其他民事责任区别开。

3.改变的意义

《民法典》第1165条第1款的上述改变,只有增加规定“造成损害”要件是实质性改变,其他的变革在制定《侵权责任法》时已经解决。《侵权责任法》第6条第1款之所以没有规定“造成损害”的要件,是因为该法第15条规定了八种侵权责任方式,其中有些责任方式如停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,并不须具备损害的要件,因而只规定了“行为人因过错侵害他人民事权益”的要件,没有规定损害的要件。

这一改变存在一个重大问题,就是要将侵权法界定成什么性质的救济法。如果侵权法仍然是无所不包的救济法,不规定损害要件是没有问题的;但是,侵权责任法是损害赔偿的救济法,与固有请求权是有严格区别的,规定一般侵权行为的责任构成而没有规定损害要件,就是不能原谅的错误。制定《侵权责任法》就是依照前一种思路进行的,该法之定位是“一统天下”的民法救济法,因此没有规定损害要件。

《民法典》使侵权责任回归债法,界定侵权责任的性质为侵权损害赔偿的救济方法,因此,侵权行为一般条款规定损害要件,就是顺理成章、必须如此的了。加之《民法典》“侵权责任编”第二章的章名就界定为“损害赔偿”,更加明确了侵权责任法的性质为损害赔偿法。因而,本条第1款就必须规定“损害”要件。

《民法典》第1165条第1款通过以上修改和完善,使我国的侵权行为一般条款的内容更加规范、更加准确,突出了侵权法是侵权损害赔偿法的重点,准确调整一般侵权行为的责任,更能够发挥侵权行为一般条款的作用。

(二)我国侵权行为一般条款的特性及法律功能

《民法典》第1165条第1款规定的侵权行为一般条款具有极大的概括性,将全部一般侵权行为都概括在其中,法官可以创造性地发挥主观能动性,将任何具备侵权行为一般条款规定的构成要件的民事违法行为,都认定为侵权行为,对行为人予以侵权损害赔偿的制裁,对受害人受到的损害进行救济。其法律功能如下。

1.侵权行为一般条款的特性是具有高度概括性

侵权行为一般条款容量极大,把所有的一般侵权行为都概括在其中。法官在审理侵权案件时,须准确掌握侵权行为一般条款的这一价值,充分发挥它“与时俱进”的创造功能,不管出现什么样的新型案件,都能准确适用法律。

2.侵权行为一般条款确定一般侵权行为的法律适用基本规则

侵权行为一般条款确定侵权责任适用过错责任原则。其基本功能是:第一,对一般侵权行为适用过错责任原则调整,以行为人存在过错为基本构成要件,除非法律规定适用过错推定责任和无过错责任原则的侵权行为,无过错者无责任。第二,一般侵权责任的规制范围是一般侵权行为,“侵权责任编”第三章至第十章规定的特殊侵权行为以外的侵权行为,都适用过错责任原则确定侵权责任。第三,适用过错责任原则的一般侵权行为的构成要件,一是违法行为,二是损害事实,三是因果关系,四是过错。第四,一般侵权行为的举证责任由被侵权人承担,须证明违法行为、损害事实、因果关系和过错要件;侵权人原则上不承担举证责任。

3.侵权行为一般条款包含一般侵权行为的请求权基础

侵权行为一般条款包含侵权损害赔偿请求权,只要是一般侵权行为,不是《民法典》“侵权责任编”第三章至第十章规定的特殊侵权行为,被侵权人都可以直接依照第1165条第1款的规定起诉,提出侵权损害赔偿请求,法院须依据第1165条第1款作出判决,确认侵权责任。

(三)我国侵权行为一般条款的立法价值

我国《民法典》规定第1165条第1款作为侵权行为一般条款,其立法价值是:

1.简化立法

在《民法典》中应尽量用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权责任法的内容,而不应在有千条以上条文的《民法典》中再构建一个复杂的侵权责任法,使《民法典》更为庞大、复杂。

2.高度浓缩内容

侵权行为一般条款将一般侵权行为高度浓缩,形成了弹性极大的、与时俱进的法条,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为。这一条文是对一般侵权行为的高度概括,故对一般侵权行为无须再一一作出具体规定。

3.赋予法官高度的自由裁量权

法官在这一条文面前享有高度的自由裁量权,可依据这一侵权行为一般条款,对所有的一般侵权行为作出判决。在这样的条文下,法官可以充分发挥自己的司法创造性,对新型的案件作出符合侵权行为一般条款的判决。法官应当认识到,《民法典》第1165条第1款作为侵权行为一般条款,仍然起着调整一般侵权责任的作用,统领一般侵权责任。法官在一般条款面前,可以创造性地发挥主观能动性,将任何具备这样的构成要件的民事违法行为都认定为侵权行为,对行为人予以侵权损害赔偿的制裁,对受害人受到损害的民事权益进行救济。

第一,法官应当掌握侵权行为一般条款的基本含义,其是将全部的一般侵权行为概括在一起,从而具有高度概括性,具有极强的包容性。法官在办理侵权案件时,充分发挥其“与时俱进”和创造性功能,准确适用。

第二,法官应当掌握一般侵权责任的基本规则,也就是侵权行为一般条款的基本规则。一个行为只要具备这些要件,就认定构成一般侵权责任,法官可以适用侵权行为一般条款作出判决。

第三,法官应当敢于依照侵权行为一般条款裁判,而不能遇到不熟悉或者以前没有遇到的新型侵权行为,就要找法律的明文规定,没有明文规定就不敢办理。一定要明确,凡是具备侵权行为一般条款要件的侵权行为,就适用侵权行为一般条款来调整,依其确定侵权责任。

规则总结

《民法典》第1165条第1款是我国的侵权行为一般条款,其作用是:

1.侵权责任一般条款是概括一般侵权行为与责任的条款,《民法典》第1165条第1款就是这样的一般条款,具有高度的概括性和浓缩型,规制所有的一般侵权行为。

2.侵权责任一般条款包含一般侵权行为的请求权基础,凡是不属于特殊侵权行为的一般侵权行为,都要依照侵权行为一般条款的规定认定是否构成侵权责任,提出主张,进行判决。

3.第1165条第1款增加规定“造成损害”的要件,表明侵权责任请求权主要是损害赔偿请求权,也包括恢复原状和部分返还原物请求权,不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权。

4.一般侵权行为的责任构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和过错,举证责任由被侵权人承担,侵权人原则上不承担举证责任。

5.一般侵权责任的责任形态主要是自己责任,不包括为他人的行为负责和为自己管领下的物件造成损害负责的替代责任。 DdUzALnMc4LiDGtKOYE745+9kIaRGtrmwtc3yvdLyiVo4J8fyhKEoBlItC77f+H7

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