正是由于知悉规则的确立,不再局限于只有故意才构成债权侵权责任。在知悉规则的基础上,基于行为人对债权知悉的不同程度,故意、重大过失或者一般过失,都能成为债权侵权责任的过错要件,区别在于第三人对债权知悉程度的不同。
(一)第三人的故意构成债权侵权责任的过错要件
1998年《合同法(草案)(第三次审议稿)》第122条曾经规定了第三人侵害债权责任条款,虽然该条文最后被删除,但奠定了第三人侵害债权责任构成要件的基调——须第三人知悉债权的存在而故意侵害之,即第三人须以侵害债权为目的。例如,第三人须有引诱违约的意图,其行为的目的与意图十分重要,其故意引诱违约希望导致原告的债权受到损害,是第三人侵害债权责任构成的基本要件之一。
而加害人纵明知此举将有害于他人之债权,仍不宜使其负赔偿责任,盖其目的不在于侵害他人之债权也。
事实上,目的性限制是对第三人的行为自由与债权人的损失救济进行相同的保护,否则将会有成千上万的行为构成对他人债权的侵犯,引发大量的诉讼;更进一步,也会侵犯到第三人的其他权利。例如,作为债权侵权第一案的Lumely v. Gye案中,如果盖伊仅仅是善意劝说他人违约,要求其对自己的行为承担责任可能构成对言论自由的侵犯。
因此,故意的指向性(强调侵害债权的目的)是一般情况下第三人侵害债权责任制度的过滤器。
上述这些论述都说明,只要明知债权的存在,第三人故意侵害该债权,即符合债权侵权责任主观要件的要求,构成侵权责任,而不论以何种方式知悉债权的存在。这是学说上和实务中的共识,自应在实务中的债权侵权责任认定中予以贯彻。
(二)第三人的重大过失构成债权侵权责任的过错要件
重大过失通常是严重违反一般的注意义务。不具有一般人所具有的起码的谨慎和注意时,第三人主观上的可非难性较强。
正如冯·巴尔所言,如果行为人在极不合理的程度上疏忽了交往中应有之谨慎,未采取任何人在特定情形下都会采取的措施,体现出严重的不以为然(漠不关心),即对极其简单和思之即然的问题亦未加以考虑,出现超常的错误,未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意力,以伦理上可指责的方式明显和实质性地偏离了有效主义标准,则都构成重大过失。
因而,第三人重大过失构成债权侵权责任过错要件的条件较为宽松,既包括债权以公权力的方式公示时的情形,也包括债权以私人方式公示时的情形。这与第三人故意侵害债权责任的适用范围相一致,但是。二者终究是不同的概念,主要体现在主观恶性程度不同。第三人有重大过失时的主观恶性较弱,并不希望债权消灭或者难以实现;故意时的主观恶性较强,对债权消灭或难以实现的结果采取追求或者放任的态度。另外,第三人的重大过失在适用条件于区别于一般过失,于后者仅限于债权以公权力的方式公示才构成债权侵权。
重大过失的认定标准有主观标准和客观标准之争。主观标准中的重大过失应当依行为人的预见程度来认定;客观标准中,是否构成重大过失应当以是否尽到特定环境所要求的谨慎义务来认定。
在实践中,对重大过失的认定采取主客观标准相结合的方法。
而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释(一)》为便于司法裁判,以列举参考要素的方式对重大过失进行综合认定,最直接的表现为第16条关于“受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失”的规定。因此,本书借鉴此种方式,从中抽取各种形式化判断要素,以此形成由各要素构成的动态系统,据此认定第三人侵害债权中的重大过失。在这个动态系统中,各要素不再是缺一即不发生法律效果的关系,而是即使有一个要素欠缺,如果其他要素满足度够高,法律效果同样发生的关系。换言之,各要素不再是效果的必要条件,而是协动互补的关系。
认定构成重大过失的要素有:
第一,主体是否本身认识能力较高。第三人是金融机构、专业人员等本身认识能力较高的人员时,注意义务较高,应当尽到本行业、本专业的一般人员应尽到的义务。例如,无锡瑞奇进出口贸易有限公司与中国工商银行股份有限公司南通城南支行第三人侵害债权纠纷上诉案的判决认为,“银行作为专业金融机构,其经办人员应该熟悉协助执行相关程序,且相关法律、规范性文件也对其办理协助执行规定了具体义务。本案中工行城南支行经办人员因为业务生疏、个人理解错误,出具了与诚益公司账户余额不符的足额冻结回执,系没有尽到银行作为专业金融机构较高的注意义务,属于重大过失,存在过错”。
因而,专业人员面对非专业人员时,更容易被认定为有重大过失。
第二,主体是否履行法律所规定的义务。当法律对第三人的注意义务有所规定时,第三人应当在明晰自己的义务同时依照法律的规定去履行,怠于履行或者未履行,给他人造成重大损害的,属于有重大过失。例如,中丝深圳进出口公司与深圳市雷地科技实业公司清算赔偿纠纷案的判决认为:“公司的清算是确保公司财产得以保全、公司债权人利益得以实现的先决条件。因股东怠于履行清算义务而导致公司主要财产、账册等灭失,无法进行清算,将导致债权人就公司清算之后的资产实现其债权的合法权益遭受损害,股东应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
第三,行为是否符合一般的交易习惯。交易习惯指的是在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中,为人们所普遍采纳的,且不违反公序良俗的习惯做法。
当交易的对象、场所、时机、价款等不符合交易习惯时,第三人需要谨慎处理。比如,债务人以明显不合理的低价转让标的于第三人时,第三人需要考虑债务人可能有逃避债务的故意,接受转让有可能会侵害第三人的债权。
第四,行为是否导致债务人的清偿能力下降甚至丧失。这种判断往往是从结果反推。例如,泰州瑞安建材有限公司等诉江苏固丰管桩集团有限公司等买卖合同纠纷案的判决认为,“朱某平、杨某琴作为新固丰公司的股东在明知公司对外所负债务未清偿的情形下,在未履行通知债权人和向债权人提供担保的情况下,仍旧通过股东会决议减少公司的注册资本,主观上存在过错,客观上损害了新固丰公司的偿债能力,故减资股东的行为构成第三人侵害债权”。
第五,其他判断因素。一是第三人与债务人、债权人的关系。如果两者之间通过法律行为或者其他方式形成更为特殊的紧密结合关系,第三人甚至无须依赖故意就能造成对他人的损害,第三人应当在其合理的预见范围内尽到更高的注意义务。比如,股东与公司之间,股东(大)会决议代表着公司的意志,股东需要尽到更高的注意义务来防止自己的行为导致对公司债权人的损害。二是案涉财产权益的大小。如果案涉财产权益大,第三人应当对行为具有高度的谨慎义务,投入更多的成本去调查,以防止发生财产侵害的可能。三是公共利益。如果公共利益较为欠缺,则第三人有重大过失侵害债权时更有理由得到侵权法的保护;如果公共利益较强,则第三人就过失侵害债权更有理由不得到侵权法的保护,比如市场竞争这种公共利益正是区分债权侵权与正当竞争的考量因素。
总之,在动态系统理论下对综合因素的考量,既承认了司法者的裁量,从而能够顾及不同案件的不同情况,并适应社会发展,又通过对考量因素的划定实现对司法者裁量的限制,缓和立法与司法之间的摩擦。
值得注意的是,每一个判断要素的证明力度有所不同。同一个案件中有可能同时出现肯定性要素与否定性要素,需要根据证明力的强弱作出合理的判断。以此作为重大过失的认定方式,将使第三人侵害债权责任规则更为丰实。
(三)第三人的一般过失构成债权侵权责任的过错要件
债权以登记等公权力方式公示,是第三人的一般过失构成债权侵权责任的前提条件,其根据在于可预见性。如学者所言,侵权法的基本功能在于分配社会行为的风险,因而需要筛选出适合由受害人究责、可以吓阻不当行为而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的风险类型,最终实现对财产利益完整的维护。而对私人之间追究责任的筛选,必须从期待可能性着眼,只有对加害于人的结果有可能预见而要求其防免,而对未防免者课以责任,才有责任。
当债权通过登记等公权力方式公示时,获得了最大范围的推定知悉,潜在的责任人具有预见的可能性,因此,原则上不需要对其承担侵权责任作出特别限制,第三人一般过失也构成对债权的侵犯。但是当债权以书面通知等私人方式公示时,公开的范围相对特定,难以合理地期待第三人能够预见到损害的发生并且防免加害行为,因而需要对其承担责任作出特别限制,一般过失不构成对债权的侵犯。例如,根据《证券法》的规定,上市公司对其重要债务情况会进行信息披露并且进行公告。此时,上市公司与其他交易人之间的债权关系具有极强的社会典型公开性,第三人在与上市公司交易时,可以查询上市公司的基本信息,很容易就能预见到侵害他人债权的可能性,并且采取合理的措施以避免损害的发生,如若违反一般的注意义务侵害债权,则应当承担侵权责任。
传统理论对一般过失作为债权侵权构成的过错要件持否定态度,大抵是通过对水闸理论、抑制理论、优越法益因素、侵权责任和契约责任的相互关系、保险因素这五个方面综合考量所得出的结论。时至今日,部分债权可以通过公权力的方式进行公示,因而使一般过失侵害债权的理论有所突破,但是,对于一般过失的认定同样要严格限制,以限定过失侵害债权的范围。其中重要的限定因素有二:一是债权以公权力的方式公示,二是违反一般的注意义务。实际上,二者具有内在不可分的联系。在一般情况下,法律会规定哪些债权可以通过登记等公权力方式公示,部分具有强制性,譬如《证券法》中的信息披露,此时第三人的注意义务较高,行为时应当具有高度的谨慎和注意,应更积极地采取合理的措施去避免损害的发生;部分具有任意性,譬如预告登记,此时第三人的注意义务较低,行为时具有合理的谨慎和注意、尽到基本的查询义务即可避免损害的发生。