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一、量刑的概念、功能、特征
量刑，又称刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。量刑对应着定罪，是整个刑事审判工作的两个环节之一。量刑的内容是裁量刑罚。量刑的功能是指人民法院通过恰当地裁量刑罚来直接影响刑罚积极功能（指适用刑罚所产生的积极社会效应）的发挥和刑罚目的的有效实现。当然，量刑失当会直接影响量刑的上述功能的发挥。量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要条件，是刑罚执行的先决条件，是实现刑罚目的的关键。
量刑具有以下特征：
1.量刑的主体是人民法院。根据我国有关法律的规定，量刑的唯一主体是人民法院。因为，量刑是国家刑罚权的载体之一，是实现刑罚权的一项重要活动，从属于刑事审判权。而刑事审判权，在我国专属人民法院行使，这决定了量刑是人民法院所特有的权力。
2.量刑的内容是对犯罪人确定刑罚。量刑所要解决的是对犯罪人适用刑罚的问题。确切地说，量刑是人民法院在认定行为人的行为构成犯罪的基础上，以解决罚当其罪问题为核心的活动。围绕这一核心而展开的活动内容，就是依法决定对犯罪人是否判处刑罚、判处什么样的刑罚、决定所判刑罚是否立即执行，以及将因数罪而被判处的数刑合并为一个执行刑。量刑适当与否是检验刑事审判工作的重要标准之一。
3.量刑的性质是一种刑事司法活动。量刑是人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并参照犯罪人的个人情况，依照刑法的有关规定，对犯罪人裁量决定适当的刑罚。因此，量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分。
二、量刑的原则
量刑是一项具有自身规律的活动，正确的量刑必须以反映这种规律性的原则为指导。我国《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。此为刑法关于量刑原则的规定。据此，我国现行刑法中的量刑原则，可以概括为：量刑必须以犯罪事实为根据，量刑必须以法律为准绳。
（一）以犯罪事实为根据的量刑原则
犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是对犯罪人裁量刑罚的根据。无犯罪事实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪人裁量刑罚的可能。所以，量刑必须以犯罪事实为根据。
所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。它既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其他事实。故以犯罪事实为根据中的犯罪事实，是具有概括性特征但所含内容丰富的案件事实。它具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。遵守以犯罪事实为根据的原则，必须做到以下几点：
1．查清犯罪事实。查清犯罪事实，是认定行为人的行为构成犯罪的基础。在认定行为人的行为构成犯罪的基础上，进一步查清犯罪事实，是准确认定犯罪性质，考察犯罪情节，评断犯罪对社会的危害程度的前提。所以，查清犯罪事实，对于贯彻以犯罪事实为根据的量刑原则是至关重要的。
2．确定犯罪性质。所谓犯罪性质，是指犯了什么罪，即应确定的罪名。犯罪性质不同，反映出的社会危害程度也有差别，因而法定刑的轻重也有所区别。我国刑法分则根据犯罪行为所侵犯的同类客体，将犯罪分为十类，在每一类犯罪中又规定了许多具体的罪名，并相应地规定了轻重有别的法定刑。准确认定犯罪性质，严格区别不同犯罪之间的界限，对于正确量刑具有重要意义。只有定性准确，才能为正确适用法律和适当裁量刑罚创造必要的条件。
3．考察犯罪情节。所谓犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一性质的犯罪，由于犯罪情节的差别，其社会危害程度也必然有所区别，因而应受到的刑罚处罚也有轻重之分。此外，犯罪情节的差别，也能在一定程度上反映犯罪人主观恶性和人身危险性方面的差异。我国刑法分则正是基于这一点，对各种犯罪都规定了相对确定的法定刑，给予审判人员在一定限度之内裁量刑罚的选择余地。因而，审判机关确定了犯罪性质，只是确定了对犯罪人应判处的法定刑或相应的量刑幅度，而在法定刑或相应的量刑幅度内具体裁量刑罚，必须以对犯罪人的犯罪情节进行全面考察为必要条件。
4．判断犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。它作为犯罪的最本质特征，不仅是区别罪与非罪、重罪与轻罪的根据之一，而且是决定对犯罪人是否判处刑罚和判刑轻重的主要依据。前述的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，都从不同角度、不同层次在一定程度上反映了犯罪的社会危害程度。因而，只有在全面分析、评判犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节的基础上，对犯罪的社会危害程度作出综合而准确的判断，才能做到量刑适当。此外，国家的政治、经济形势特别是社会治安形势，对犯罪的社会危害程度也有一定的影响。
除上述内容外，作为量刑的根据或者量刑时应予考虑的，还有犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。因为这些情况和事实，在一定程度上反映了犯罪人的人身危险性和再犯可能性。它们在一定程度对刑罚裁量必然具有一定联系和影响。虽然我国《刑法》第61条未对此作出明确规定，但根据刑法有关规定的精神，如《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定，其应为量刑根据的内容之一。
（二）以法律为准绳的量刑原则
量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，因为犯罪事实作为量刑的根据，并不能保证量刑结果必然适当。要做到量刑适当，还必须以刑法的规定为准绳。对《刑法》第61条规定的“本法”，应作广义的理解，即是指广义的刑法而不限于刑法典。量刑以刑事法律为准绳，是社会主义法制原则对量刑工作的必然要求，也是正确量刑的重要保证。贯彻这一量刑原则，必须做到以下几点：
1.必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。例如，我国刑法规定了自首制度、缓刑制度、累犯制度、数罪并罚制度等各种具体的刑罚裁量制度，并对死刑等刑罚方法的适用条件作了严格的规定。所有这些规定都是量刑时必须严格遵守的。
2.必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和各种量刑情节的规定。我国刑法所规定的量刑情节包括从重、加重、从轻、减轻和免除处罚的情节。无论是从严处罚的量刑情节，还是从宽处罚的量刑情节，刑法均就其适用原则、适用范围和法律效力等作出了规定。审判机关必须据此决定对犯罪人是否判处刑罚和刑罚轻重，才能保证刑罚裁量的合法性。
3.必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。这是依法裁量决定刑罚的重要内容之一，也是将法定的罪刑关系变为实在的、具体的罪刑关系必然的要求。
一、量刑情节的概念、特征、种类
量刑情节，又称刑罚裁量情节，是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节的特征主要表现为：首先，它与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。其次，它能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行的社会危害程度。再次，它对刑罚裁量的结果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚，具有直接的影响。
根据不同的标准，可以对量刑情节作不同层次的分类。其中，以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可分为法定情节和酌定情节。以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准，法定情节又可分为总则性情节和分则性情节。
二、法定情节
（一）法定情节的概念、内容
法定情节，是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。
为便于掌握和运用法定量刑情节，我们将其按照由严至宽的顺序，作如下分类排列：
1．应当从重处罚的情节：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯（第29条）；（2）累犯（第65条）；（3）策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的（第104条）；（4）与境外机构、组织、个人相勾结，实施分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪的（第106条）；（5）掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109条）；（6）武装掩护走私的（第157条）；（7）国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（第168条）；（8）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条）；（9）奸淫不满14周岁的幼女的（第236条）；（10）猥亵儿童的（第237条）；（11）犯非法拘禁罪，具有殴打、侮辱情节的（第238条）；（12）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（第238条）；（13）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条）；（14）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的（第245条）；（15）司法工作人员犯刑讯逼供罪或者暴力取证罪，致人伤残、死亡的（第247条）；（16）犯虐待被监管人罪，致人伤残、死亡的（第248条）；（17）邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的（第253条）；（18）冒充人民警察招摇撞骗的（第279条）；（19）引诱未成年人参加聚众淫乱活动的（第301条）；（20）司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的（第307条）；（21）盗伐、滥伐国家级自然保护区的森林或者其他林木的（第345条）；（22）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的（第347条）；（23）缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的（第349条）；（24）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条）；（25）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的（第356条）；（26）旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人犯组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪的（第361条）；（27）制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的（第364条）；（28）向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的（第364条）；（29）战时犯破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪，过失破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪的（第369条）；（30）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条）；（31）索取贿赂的（第386条）；（32）徇私舞弊犯食品监管渎职罪的（第408条之一）；（33）战时犯阻碍执行军事职务罪的（第426条）；（34）伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条）；（35）海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条）。
2．可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满75周岁的人故意犯罪的（第17条之一）；（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条）；（3）未遂犯（第23条）；（4）教唆未遂的教唆犯（第29条）；（5）犯罪以后自首的（第67条）；（6）犯罪后坦白，如实供述罪行的（第67条第3款）；（7）犯罪分子有立功表现的（第68条）。
3．应当从轻或者减轻处罚的情节：（1）已满14周岁不满18周岁的人犯罪的（第17条）；（2）已满75周岁的人过失犯罪的（第17条之一）。
4．应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条）。
5．可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪的（第19条）；（2）预备犯（第22条）。
6．应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条）。
7．可以减轻或者免除处罚的情节：（1）在外国犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）；（2）犯罪以后有重大立功表现的（第68条）；（3）恶意欠薪，尚未造成严重后果，提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的（第276条之一）；（4）个人贪污数额在5 000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条）；（5）行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的（第164条和第390条）；（6）介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条）。
8．应当减轻或者免除处罚的情节：（1）防卫过当（第20条）；（2）避险过当（第21条）；（3）胁从犯（第28条）。
9．可以免除处罚的情节：（1）犯罪以后自首，犯罪又较轻的（第67条）；（2）非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的（第351条）。
10．可以免予刑事处罚的情节：犯罪情节轻微不需要判处刑罚的（第37条）。
11．应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条）。
（二）法定情节的适用
1．从轻处罚情节和从重处罚情节的适用。
我国《刑法》第62条规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。此为关于从轻处罚情节和从重处罚情节的适用规则的规定。据此，从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期；从重处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。对此，有必要强调以下两点：首先，法定刑幅度是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内具体的量刑幅度。其次，从轻处罚，不允许在法定最低刑之下判处刑罚；从重处罚，不允许在法定最高刑之上判处刑罚。
2．减轻处罚情节的适用。
刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚（也称一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（也称特殊减轻处罚）。
《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，我国刑法中减轻处罚情节的基本适用规则为：减轻处罚，必须判处低于法定最低刑的刑罚。把握减轻处罚情节的基本适用规则，必须注意以下问题：首先，法定最低刑，并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的法定刑所包括的具体量刑幅度的最低刑。其次，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。再次，减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚，否则将同从轻处罚相混淆；减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度，否则将同免除处罚相混淆。
除遵守减轻处罚情节的基本适用规则以外，对犯罪分子适用酌定减轻处罚，还必须符合下列条件：（1）犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。如果犯罪分子具有法定减轻处罚情节，则不能适用《刑法》第63条第2款的规定。（2）案件具有特殊情况。至于何为特殊情况，有待司法解释予以明确。（3）经最高人民法院核准。即各级法院适用《刑法》第63条第2款规定所作的酌定减轻处罚的判决，只有逐级报最高人民法院核准后，才能发生法律效力。
3．免除处罚情节的适用。
根据我国《刑法》第37条的规定，免除处罚，是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，除应当明确各种总则性和分则性免除处罚情节的具体内容外，必须把握三个基本条件：第一，行为人的行为已经构成犯罪；第二，行为人所构成的犯罪情节轻微；第三，因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。只有符合这三项条件者，才能对其免除处罚，否则，不能适用免除处罚。
根据《刑法》第37条和第37条之一的规定，免除刑事处罚后，根据案件的不同情况，可给予非刑事处罚措施，具体有：予以训诫；责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失；主管部门予以行政处罚或者行政处分；从业禁止。
三、酌定情节
（一）酌定情节的概念及作用
酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策，从刑事审判实践经验中总结出来的，因而对于刑罚裁量也具有重要意义。酌定情节在刑罚裁量中的作用主要表现为：一是法定情节的适用，特别是在多功能情节的适用、量刑情节竞合时的适用、应当型情节与可以型情节并存的适用等情况下，酌定情节对于法定情节的最终适用结果起着重要的调节、修正和辅助判断的作用。二是当特定案件中不具有法定情节的条件下，酌定情节的适用，是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。
（二）酌定情节的种类
1.犯罪的动机。犯罪动机不同，表明犯罪分子的主观恶性程度不同，量刑时应当考虑并予以区别对待。例如，同是抢夺犯罪，有的是追求腐化生活，有的是基于家庭生活困难，前者的主观恶性相对大于后者。
2.犯罪的手段。犯罪手段不同，主要反映行为的社会危害程度即客观危害性不同。因此，在刑法未将手段作为犯罪构成要件予以规定的条件下，犯罪手段虽然不影响定罪，但对量刑却具有一定的价值。例如，使用一般强制方法实施的强奸犯罪，与采用惨无人道、极端野蛮的手段完成的强奸犯罪相比，前者的情节明显轻于后者。
3.犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点，在刑法未将其规定为犯罪构成要件的条件下，对量刑的结果也具有一定作用。在这种情况下，不同的犯罪时间、地点，主要通过其所表明的行为危害程度，对量刑产生影响。例如，发生于天灾人祸之时的盗窃、抢劫等犯罪，就比平时所发生的相同犯罪，具有更大的社会危害性。
4.犯罪侵害的对象。在法律未将某种特定对象规定为犯罪构成要件的条件下，侵犯对象的具体情况的差别，反映行为的社会危害程度各异，从而会影响到量刑的轻重。例如，侵犯未成年人、残疾人、老年人、怀孕妇女的犯罪，就比侵犯其他对象的相同犯罪，具有更大的社会危害性。
5.犯罪造成的损害结果。损害结果严重与否，表明行为的客观危害有所区别，并对量刑轻重有一定制约作用。例如，同是侵犯财产利益的犯罪，犯罪人所造成的实际的财产损害程度，就是在量刑时应予以考虑的因素。
6.犯罪分子的一贯表现。犯罪分子的平时表现情况，是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素，因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。例如，平时遵纪守法者犯罪，与平时一贯违反法律甚至多次受过行政处罚者犯罪相比，后者就应受到相对较重的处罚。
7.犯罪后的态度。犯罪分子在犯罪后的态度，是反映人身危险程度、再犯可能性大小的另一重要因素。例如，真诚悔过、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现，较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现，应当受到相对较轻的处罚。
（三）酌定情节的适用
1.准确认定酌定情节的性质。与法定情节相同，酌定情节可以分为从宽情节和从严情节。从宽情节和从严情节对量刑结果影响的性质是不同的，其中，从宽情节，是指会使犯罪人受到从宽处罚的情节，它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节；从严情节，是指会使犯罪人受到从严处罚的情节，仅有从重处罚情节一种。所以，准确认定具体酌定情节的性质，对于正确量刑具有重要意义。
2.全面把握酌定情节的内容。同一案件中所具有的酌定情节，往往是多方面的，既有从宽情节，也有从严情节。全面把握酌定情节的内容，就是要求客观、全面地分析、掌握可能对量刑结果产生不同影响的所有情节，从而为正确量刑奠定公正、合理的基础。
3.合理协调酌定情节与法定情节的关系。酌定情节对于法定情节的最终适用结果具有重要的作用。因而，在同一案件中既有法定情节，又有酌定情节的条件下，注意协调酌定情节与法定情节的关系，对于充分发挥酌定情节的作用，保证法定情节适用结果的准确性，是至关重要的。此外，在法定情节与酌定情节并存的情况下，应本着法定情节优先于酌定情节的原则，决定情节的适用。
4.公正适用酌定情节。酌定情节是在刑罚裁量过程中由法官灵活掌握、酌情适用的情节，因而，它是法官自由裁量权的重要依据之一。任何法官都应当在罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的制约下，公正、合理地适用酌定情节，准确裁量刑罚。
一、累犯
（一）累犯制度的意义
所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
在我国，受过刑罚处罚的大多数犯罪分子，能够改恶从善，重新做人，重返社会后成为守法公民。但是，也有少数受过刑罚处罚的犯罪分子，仍然不思悔改，在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定时间内再次实施犯罪，从而构成累犯。累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，并表明犯罪人具有更深的主观恶性和更大的人身危险性。故依据罪责刑相适应的基本原则和刑罚个别化原则，应当对累犯从严惩处，即将累犯作为法定的从重处罚情节。只有如此，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。这正是累犯制度的基本意义所在。
（二）累犯的种类和构成条件
我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯两种，其构成条件各异。
1．一般累犯的概念和构成条件。根据我国《刑法》第65条规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成条件为：
（1）犯罪主体必须是18周岁以上的人。《刑法》第65条将不满18周岁的人犯罪的排除在累犯之外，对累犯的主体条件作了限制性规定。这体现了对未成年人犯罪重在挽救、教育，避免严厉处罚。
（2）前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。我国刑法将过失犯罪排除在累犯之外，对累犯的主观构成条件作了严格的限制规定，表明故意犯罪是刑事制裁的重点。
（3）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成累犯的刑度条件。所谓被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，包括实际上应当判处有期徒刑、无期徒刑和死刑，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。总之，构成累犯的刑度条件表明，犯罪人实施的前罪和后罪必须是较为严重、严重或特别严重的刑事犯罪。
（4）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成累犯的时间条件。其中，所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。若后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。
被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以内又犯新罪，则构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以后犯罪，不构成累犯。
被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件地不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，不符合累犯的构成条件。被判有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，而应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。
关于前罪已受外国刑罚处罚能否作为构成累犯的条件，我国刑法未作明确规定，刑法理论界存在不同的认识。我们认为，对此应作具体分析并视情况区别对待。若行为人在国外实施的行为，并未触犯我国刑法，虽然经过外国审判并执行刑罚，也不能作为构成累犯的条件。若行为人受外国刑罚处罚并执行刑罚之罪，依照我国刑法规定也应当负刑事责任，可以承认其已受过刑罚执行，如其被判处并执行的刑罚为有期徒刑以上，即可作为构成累犯的条件。此外，也可依照我国刑法规定再行处理。
根据有关司法解释，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修订后的《刑法》第65条的规定。
2．特别累犯的概念和构成条件。我国刑法规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的累犯，相对于一般累犯而言，是特别累犯。根据《刑法修正案（八）》第7条修订后的《刑法》第66条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。我国刑法所规定的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的特别累犯，体现了对这些特别累犯较之于一般累犯更加从严惩处的精神。这突出地表现在有别于一般累犯的这些犯罪的特别累犯的构成条件之中：
（1）前罪与后罪必须均为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不是这些罪，或者其中之一不是这些罪，就不能构成特别累犯。至于是否能够构成一般累犯，则应当根据一般累犯的构成条件加以认定。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑，也不影响特别累犯的成立。
（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类罪，都构成特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的限制。
累犯与再犯不同。一般意义上的再犯，是指再次犯罪的人，不管是两次或者两次以上再实施犯罪，还是是否受过刑罚之处罚，均可称为再犯。再犯的后犯之罪实施的时间并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施的。累犯与再犯的相同之处主要表现为：它们都是两次或两次以上实施犯罪行为。两者的区别主要表现为以下几点：
（1）累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪，特定犯罪的性质是由法律明文规定的；而再犯前后实施的犯罪，并无此方面的限制。
（2）累犯一般必须以前后两罪被判处或应判处一定的刑罚为构成条件；而构成再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。
（3）累犯所犯之后罪，一般必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施的；而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。
（三）累犯的刑事责任
累犯不仅具有比初犯或其他犯罪人更深的主观恶性和更大的人身危险性，而且其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性。所以，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，对于累犯应当从严惩处。
我国《刑法》第65条规定了对累犯应当从重处罚的原则。据此，对累犯裁量刑罚，确定其应承担的刑事责任，应注意把握以下几方面的问题：
1.对于累犯必须从重处罚。即无论是具备一般累犯的构成条件者，还是具备特别累犯的构成条件者，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种或较长的刑期。
2.对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人从重处罚。也即对于累犯的从重处罚，并不是无原则的、无限制的从重处罚，而应以不构成累犯的初犯或其他犯罪人为从重处罚的参照标准。
3.对于累犯从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度，确定具体应判处的刑罚，应切忌毫无事实根据地对累犯一律判处法定最高刑的做法。
二、自首
（一）自首制度的意义
自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。我国刑法规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的一种刑罚裁量制度，表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚的功利效果。
我国刑法设置的自首制度及所确立的对自首犯从宽处罚的原则，具有重要的意义。首先，它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪造成的社会不安定因素，起着积极的作用。其次，它有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。最后，它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。
（二）自首的种类及成立条件
根据我国《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。其中，一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法的规定，一般自首与特别自首的成立条件有所不同。
根据《刑法》第67条第1款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：
1.自动投案。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。对此，可从以下几个方面加以把握：
（1）投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。这是对自动投案的时间限定。根据有关司法解释，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此外，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
（2）必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案。这是认定自动投案是否成立的关键条件。也即犯罪分子的归案，并不是违背犯罪分子本意的原因所造成的。把握犯罪分子归案行为的自动性，必须注意自动投案的动机是多种多样的，但动机并不影响归案行为的自动性。根据有关司法解释，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
（3）必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪。此为自动投案的对象和具体性的条件。对此须从两方面加以把握：①自动投案，一般要求犯罪分子本人直接向公安机关、检察机关或者审判机关投案。犯罪分子向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，也应视为投案。②投案之后必须向有关机关、单位、组织或个人承认自己所犯特定之罪。即不能仅空泛地承认犯罪，而是必须承认自己实施了特定犯罪或承认某一特定犯罪系自己所为。
（4）必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。此为自动投案的基本构成要素，也是自首成立的其他条件的前提。所谓审查，主要是指公安机关、检察机关和人民法院针对刑事案件而进行的审理、查证等诉讼活动；所谓裁判，是指人民法院在审查的基础上对犯罪人定罪量刑所作的判决或裁定。犯罪分子自动投案后，必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避，才能最终成立自首。犯罪分子将自己的人身置于司法机关的现实控制之下，是其悔罪的具体表现，也是国家对其从宽处理的重要根据。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。在认定自动投案的这一重要内容时，需要注意三方面的问题：①犯罪人自动投案并供述罪行后又隐匿、脱逃的；或者自动投案并供述罪行后又推翻供述，意图逃避制裁；或者委托他人代为自首而本人拒不到案的；等等，都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。②犯罪分子自动投案并如实供述罪行后，为自己进行辩护，或者提出上诉，或者补充或更正某些事实，这都是法律赋予的权利，应当允许，不能视为拒不接受国家审查和裁判。③在司法实践中，有的犯罪人匿名将赃物送至司法机关或原主处，或者用电话、书信等方式匿名向司法机关报案或指出赃物所在。此类行为并没有将自身置于司法机关的控制之下，没有接受国家审查和裁判的诚意，因而不能成立自首。但这种主动交出赃物的行为，是悔罪的表现之一，处理时可以考虑适当从宽。
2.如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案之后，只有如实供述自己的罪行，才足以证明其悔罪服法，为司法机关追诉其所犯罪行提供客观根据，使追究犯罪人刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。因此，如实地供述自己的罪行，是自首成立的基本条件。
（1）投案人所供述的必须是犯罪的事实。投案人因法律认识错误而交代违法行为或违反道德规范行为的事实，不构成自首。
（2）投案人所供述的必须是自己的犯罪事实，也即自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。根据有关司法解释，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分的犯罪行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯的犯罪事实，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
（3）投案人必须如实供述所犯罪行，即犯罪分子应按照实际情况彻底供述所实施的罪行。根据有关司法解释，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责；等等，均属不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。此外，根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
根据《刑法》第67条第2款的规定，成立特别自首，应当具备以下条件：
1.成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中，所谓强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。除上述法律规定的三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。
2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。
（1）所供述的必须是司法机关还未掌握的罪行，也即司法机关不了解的犯罪事实。
（2）所供述的必须是除司法机关已掌握的罪行以外的其他罪行，也即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，必须供述与司法机关已经掌握的罪行在性质或者罪名上不同或者相同的一定罪行。
（3）所供述的必须是本人的罪行，也即必须供述犯罪人本人实施的犯罪事实。
（4）所供述的罪行与司法机关已掌握的罪行在罪名上是否一致，其法律后果有所不同。根据有关司法解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的法律后果，分为两种：一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
（三）自首的认定
1．共同犯罪自首的认定。正确认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人自己的罪行的范围。根据我国刑法的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。
（1）主犯应供述的罪行的范围。主犯可分为首要分子和其他主犯。其中，首要分子必须供述的罪行，包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行；其他主犯必须供述的罪行，包括在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。
（2）从犯应供述的罪行的范围。从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要的实行犯应供述的罪行，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯应供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为。
（3）胁从犯应供述的罪行的范围，包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。
（4）教唆犯应供述的罪行的范围，包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。
总之，共同犯罪人在自首时供述的罪行，包括自己实施的犯罪，以及自己确实了解的、与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行。这是由共同犯罪的特性和自首的本质所决定的。
2．数罪自首的认定。正确认定数罪的自首，关键在于判断犯罪人是否如实地供述了所犯数罪，并分别不同情况予以处理。（1）就一般自首而言，对于犯罪人自动投案后如实供述所犯全部数罪的，应认定为全案均成立自首。对于犯罪人自动投案后仅如实供述所犯全部数罪的一部分，而未供述其中另一部分犯罪的，应分别予以处理：若所犯数罪为异种数罪的，其所供述的犯罪成立自首，其未交代的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。若所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。其中，犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述之罪不成立自首，即自首的效力同样仅及于如实供述之罪。犯罪人确实由于主客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行，应认定为全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。（2）就特别自首而言，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人非同种罪行的，以自首论；如实供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的，分别不同情况，可以酌情或者一般应当从轻处罚。
3．自首与坦白的区分界限。准确区分自首与坦白的界限，是正确认定自首不可回避的问题。解决这一问题的关键，主要是如何界定坦白和如何把握坦白的特征。关于何为坦白，我国刑法学界存在多种不同的观点。我们认为，所谓坦白，是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。据此，自首与坦白存在着某些相同之处：（1）两者均以自己实施了犯罪行为为前提。（2）两者在犯罪人归案之后都是如实交代自己的犯罪事实。（3）两者的犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为。（4）两者都是从宽处罚的情节。但是，自首与坦白也存在着明显的区别：（1）自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己所被指控的犯罪事实的行为。（2）自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首犯的人身危险性相对较小，坦白者的人身危险性相对较大。（3）自首与坦白虽都是法定的从宽处罚情节，但刑法对两者的规定是有区别的。
4．单位犯罪自首的认定。
（1）单位自首的认定标准。应在符合刑法关于自首规定的一般条件的基础上，认定单位自首尚须符合能够代表单位整体意志的人，基于单位的意志并以单位的名义如实交代单位所实施的主要罪行。
（2）单位的法定代表人、主管人员、其他直接责任人员在单位自首中的作用。由于单位是因自然人而存在的一种特殊组织形式，故讨论单位自首不能脱离与之相关的自然人的关系。单位的法定代表人、主管人员不论是否参与单位犯罪，基于其资格和决策的地位，均可以代表单位自首。至于其他直接责任人员，如经单位的授权进而代表单位的意志自首的，可认定为单位自首。
（3）以单位自首论的情形。实践中非典型自首的情形时有发生，认定是否符合单位自首的原则应参照自然人非典型自首的情形，例如代为先行投案、采取强制措施后的自动供述司法机关尚未掌握的单位犯罪罪行等。
（四）自首犯的刑事责任
我国《刑法》第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据有关司法解释，对于自首犯适用该规定，具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。据此，对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚：（1）对于自首的犯罪分子，无论罪行轻重，均可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚。（2）对于犯罪较轻的自首的犯罪分子，不仅可以从轻处罚或者减轻处罚，而且可以免除处罚。至于犯罪的轻重，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。
《刑法修正案（八）》第8条对《刑法》第67条增加了第3款的规定，即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这是对坦白者从宽处罚的规定。
三、立功
（一）立功的概念和意义
所谓立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。我国《刑法》第68条规定的立功制度是1997年修订刑法时新增设的一项制度，它是与自首制度、累犯制度、数罪并罚制度并列的一种重要的刑罚裁量制度。
我国刑法设置的立功制度及其所确立的对立功犯从宽处罚的原则，具有重要的意义。（1）它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关办理刑事案件的效率，其结果具有应予肯定的价值，有利于国家、有利于社会。（2）它对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。（3）它有助于通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协调、发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。
（二）立功的种类及其表现形式
依据《刑法》第68条规定，我国刑法中的立功分为一般立功和重大立功两种。一般立功与重大立功的直接法律后果是两者依法受到的从宽处罚程度有所不同。
根据有关司法解释，一般立功表现是指具有下列情形：阻止他人实施犯罪活动的；检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的；对国家和社会有其他贡献的。此外，有关司法解释还明确指出，共同犯罪案件中的犯罪分子归案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
根据有关司法解释，重大立功表现是指具有下列情形：阻止他人实施重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有特别突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。重大犯罪、重大犯罪嫌疑人的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
（三）立功犯的刑事责任
根据我国《刑法》第68条规定，对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚：
1.犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。
2.犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
四、数罪并罚
（一）数罪并罚的概念、特点和意义
1．数罪并罚的概念。数罪并罚，是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这种制度的实质在于，依循一定准则，解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑与执行刑之间的关系。
2．数罪并罚的特点。根据我国刑法的规定，我国刑法中数罪并罚的特点，可以概括为以下三点：
（1）必须一行为人犯有数罪。此为适用数罪并罚的事实前提。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。亦即一行为人犯有一罪或非实质数罪，或者非共犯数行为人犯有数罪（各个行为人分别犯有一罪），均不在并罚之列。就犯罪的罪过形式和故意犯罪的形态而言，一行为人所犯数罪，既可是故意犯罪，也可是过失犯罪；既可以单独犯形式为之，也可以共犯形式为之；既可表现为犯罪的完成形态，也可表现为犯罪的未完成形态。
（2）一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪，采用不同的并罚方法，这是我国刑法中罪责刑相适应原则、惩罚与教育相结合原则和有关刑事政策在刑罚适用制度中的具体体现。
（3）必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法（刑期计算方式），决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。倘若违反，轻者会给刑事诉讼造成困难，或者发生执行刑的计算错误等；重者会致使罪责刑相适应等刑法基本原则遭受破坏，或者数罪并罚制度形同虚设。我国数罪并罚的这一特征的实现，由以下两个步骤或要素构成：一是必须对罪犯所犯数罪，依法逐一分别确定罪名并裁量、宣告刑罚。在此过程中，须特别注意依法确定不同阶段或法律条件下应予以并罚的数罪属性，即所并罚之数罪是仅指异种数罪，还是也包括同种数罪在内。二是应根据适用于不同刑罚种类及结构的法定并罚原则（即吸收原则、限制加重原则和并科原则），以及不同阶段或法律条件下合并处罚的方式（刑罚计算方法），将各数罪被判处的刑罚合并决定为应执行的刑罚。
3．数罪并罚的意义。我国刑法中数罪并罚制度的意义，主要为：（1）便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚；（2）可以保证适用法律的准确性；（3）有利于保障被告人的合法权益；（4）有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚和适用减刑或假释。
（二）数罪并罚的原则
所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚应依据的规则。其功能在于确定对于数罪如何实行并罚。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心和灵魂。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及适用效果。
1．数罪并罚原则概述。综观中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要有如下四种：
（1）并科原则，亦称相加原则。是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。该原则在某种程度上实为报应刑主义或报应论刑罚思想的产物，其形似公允且持之有效，但实际弊端甚多。如对有期自由刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致，已丧失有期徒刑的意义。再如，数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种性质的限制，根本无法采用绝对相加的并科规则并予以执行，并且，逐一执行所判数个无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则，实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神。故目前单纯采用并科原则的国家较少。
（2）吸收原则。是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪，或者由最重的宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为应执行刑罚的合并处罚规则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利，但若适用于其他刑种（如有期自由刑、财产刑等），则弊端明显。其表现为：一是违背罪责刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌。二是导致刑罚的个别威慑和一般威慑功能丧失，不利于刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现。所以，此原则不便于普遍适用。目前单纯采用吸收原则的国家较少。
（3）限制加重原则，亦称限制并科原则。是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。采用该原则的具体限制加重方法主要有两种类型：①以法定刑为准确定数罪中的最重犯罪（法定刑最重的犯罪），再就法定刑最重刑罚加重处罚并作为执行的刑罚。②在对数罪分别定罪量刑的基础上，以宣告刑为准确定其中最重的刑罚，再就宣告的最高刑罚加重处罚作为执行的刑罚。此类限制加重的通常做法是：在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下，决定执行的刑罚；同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。限制加重原则的特点是，克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪责刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步，但该原则并非完美无缺，仍具有一定局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚，却对于死刑、无期徒刑根本无法采用，因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则，否则，便会产生以偏概全之弊。
（4）折中原则，亦称混合原则。是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。换言之，它是指以上述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。鉴于上述三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一种原则外，世界上绝大多数国家采用折中的原则。这种综合兼采用多种原则的做法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为补充、便于适用，综合发挥统一的最优化功能。
2．我国刑法中数罪并罚原则的特征。按照我国《刑法》第69条的规定，我国确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。我国刑法采用的数罪并罚原则，具有以下特征：
（1）全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原则。
（2）所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。即依据刑法的规定，吸收原则只适用于宣告刑有死刑和无期徒刑的情形；限制加重原则只适用于宣告刑有有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑并罚时；并科原则只适用于宣告刑中有附加刑的情况。
（3）限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。我国数罪并罚原则的这一特点，是由我国刑罚体系的特点和各个刑种的实际适用状况或程度所决定的。
（4）吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥；并科原则的效力相对独立，不影响其他原则的适用。所谓吸收原则和限制加重原则适用效力相互排斥，是指对一罪犯的各个宣告刑决定应执行的刑罚时，只能根据宣告刑的实际状况或结构依法选择适用其中一种原则，即吸收原则和限制加重原则择一适用，而不得同时适用两种原则。所谓并科原则的适用效力相对独立，是指不论判决宣告的数个刑罚中的主刑种类如何以及所适用的并罚原则如何，只要数刑中有附加刑，就应适用并科原则。
3．我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则。根据我国《刑法》第69条规定，折中原则中所包含的吸收原则、限制加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则如下：
（1）判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑。
（2）判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。
（3）判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则合并处罚。根据《刑法》第69条规定，具体的限制加重规则为：①判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是必须区分两种情况：一是有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；二是总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。②判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过1年。③判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过3年。可见，我国刑法所规定的限制加重原则的特点在于：一是采取双重的限制加重措施，即在数个同种有期自由刑的总和刑期未超过该种自由刑的法定最高期限时，受总和刑期的限制；在数个同种有期自由刑的总和刑期超过该种自由刑的法定最高期限时，受法定数罪并罚最高执行刑期的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年或25年。二是合并处罚时决定执行的刑期或最低执行刑期，必须在所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过各种有期自由刑的法定最高期限，即管制可以超过2年，拘役可以超过6个月，有期徒刑可以超过15年。三是不得将同种有期自由刑合并升格成另一种或更重的有期自由刑或者无期徒刑，即不得将数个管制合并升格为拘役或有期徒刑，不得将数个拘役合并升格为有期徒刑或无期徒刑，不得将数个有期徒刑合并升格为无期徒刑等。
有关同种有期自由刑的合并处罚规则，由于我国《刑法》第69条作出了明确规定，故在理论上没有分歧主张，具体执行中也无困难。对于不同种有期自由刑如何合并处罚决定执行的刑期，《刑法》第69条第2款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
（4）数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
（三）刑法中适用数罪并罚原则的不同情况
根据《刑法》第69条、第70条、第71条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则的具体规则有不同情况，一般分为以下三种：
1.判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则。《刑法》第69条的规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，故不再赘述。
数罪依其性质或所触犯的罪名状况可以划分为两类：一类是同种数罪，指触犯同一罪名的数罪，即性质相同的数罪；另一类是异种数罪，指触犯不同罪名的数罪，即性质不同的数罪。对于异种数罪，以及判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应当进行并罚，刑法学界对此认识一致，但是，对于判决宣告以前一人所犯的同种数罪是否应当进行合并处罚，则存在着明显的分歧意见。概括而论，基本分为三类：其一为一罚说，主张对一人所实施的同种数罪无须并罚，只须按一罪酌情从重处罚，即只须将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚。此为我国刑法理论的传统主张，也是刑事审判实践的一贯做法。其二为并罚说，主张对于同种数罪应当毫无例外地实行并罚。其三为折中说，认为对于同种数罪是否应当实行并罚不能一概而论，而应当以能否达到罪责刑相适应为标准，决定对具体的同种数罪是否实行并罚，即当能够达到罪责刑相适应时，对于同种数罪无须并罚，相反，则应实行并罚。
我们认为，对于判决宣告以前一人所犯同种数罪，原则上无须并罚，只须在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚。但是，当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以有限制地对同种数罪适当进行并罚。
2.刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则（“先并后减”）。我国《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未判决的罪。其中，“判决宣告以后”，确切而言，应指判决业已宣告并发生法律效力之后。若漏罪被发现的时间不是在判决宣告以后至刑罚执行完毕以前的期限内，而是在刑罚执行完毕之后；或者所发现的罪行并非在判决宣告之前实施的，而是在刑罚执行期间实施的，则均不得适用该条规定的合并处罚规则。
（2）对于新发现的漏罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。这是此种法律条件下的合并处罚结果，可能重于判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚结果的原因。
（3）应当把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。此种法律条件下的合并处罚与判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚不同的是，后者是将同一判决中的数个宣告刑合并而决定执行的刑罚，前者是将两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑罚。
（4）在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内。换言之，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处的刑罚合并而决定执行的刑期中扣除。故该种计算刑期的方法，依特点可概括为“先并后减”。
在刑事审判实践中，适用《刑法》第70条所规定的合并处罚规则，还有如下问题须特别注意：
（1）在原判决认定犯罪人犯有数罪且予以合并处罚的法律条件下，所发现的漏罪与原判之数罪合并处罚的方法。对此，有两种不同的处理意见：一种意见认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决决定执行的刑罚，依照相应原则决定执行的刑罚。另一种意见认为，应当将对漏罪所判处的刑罚与原判决所认定的数罪的刑罚即数个宣告刑，依照相应原则决定执行的刑罚。我们认为，《刑法》第70条并未明确规定漏判之罪与原判之数罪合并处罚所须遵守的规则，后一种意见相对较为合理，可以采用。
（2）刑满释放后再犯罪并发现漏罪的合并处罚方法。有关司法解释指出，在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告之前，或者在前罪判决的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。此种法律条件下发现漏罪的数罪并罚，与刑罚执行完毕以前发现漏罪的数罪并罚有所区别，主要表现为：①前者是在刑满释放后发现有漏罪；后者是在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前发现有漏罪。②前者之漏罪包括前罪判决宣告以前和前罪判处的刑罚执行期间所犯罪行；后者之漏罪仅指判决宣告以前所犯罪行。③前者之漏罪与新罪性质各异时才实行数罪并罚，而若属于同种罪则可判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚；后者之漏罪无论与前罪是否属于同种罪，都应实行数罪并罚。④前者之数罪并罚应当依照《刑法》第69条的规定进行；后者之数罪并罚则应当适用《刑法》第70条规定的方法进行。
（3）在缓刑考验期限内发现漏判之罪的并罚方法。根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。
（4）在假释考验期限内发现漏判之罪的并罚方法。根据《刑法》第86条的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚。
3.刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则（“先减后并”）。我国《刑法》第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。
（1）必须在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪，即在刑罚执行期间犯罪分子又实施了新的犯罪。其中，从严格意义或法条含义的逻辑关系上理解，判决宣告以后应指判决已经宣告并发生法律效力之后。
（2）对于犯罪分子所实施的新罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。
（3）应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法规定的相应原则，决定执行的刑罚。即首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚。故该种计算刑期的方法，依特点可概括为“先减后并”。
我国《刑法》第71条规定的“先减后并”的刑期计算方法，较之《刑法》第70条规定的“先并后减”的刑期计算方法，可能给予犯罪分子程度更重的惩罚。“先减后并”的刑期计算方法的这一特点，主要体现于有期自由刑（特别是有期徒刑）的并罚之中，并且主要表现为如下几方面：
1．决定执行刑罚的最低限度可能提高，并因此而导致实际执行的刑期也随之相应提高。即在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期长的条件下，决定执行刑罚的最低期限，较之依“先并后减”的方法决定执行刑罚的最低期限有所提高。例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑10年，执行8年以后又犯新罪，被判处有期徒刑6年。若适用“先减后并”的方法并罚，应当在6年以上8年以下决定执行的刑罚，加上已执行的刑期8年，实际执行的刑期最低是14年最高为16年。而如采用“先并后减”的方法并罚，应当在10年以上16年以下决定执行的刑罚，实际执行的刑期最低只有10年最高为16年。前者的最低刑期比后者高4年，从而导致实际执行的刑期也随之相应提高。但是，在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期短或者与其相等的条件下，则按“先减后并”方法并罚的最低实际执行刑期，并不比按“先并后减”方法决定的最低实际执行刑期长。
2．实际执行的刑罚可能超过数罪并罚法定最高刑期的限制。即在前罪与新罪都被判处较长刑期的情况下，确切地说是在前罪与新罪被判处的有期自由刑的总和刑期超过数罪并罚法定最高刑期的限制时，采用“先减后并”的方法并罚，犯罪分子实际执行的刑期就可能超过数罪并罚法定有期自由刑最高刑期的限制。例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑14年，执行10年以后又犯新罪，被判处有期徒刑10年。若采用《刑法》第71条规定的“先减后并”方法并罚，应当在10年以上14年以下决定执行的刑罚，加上已执行的刑期10年，实际执行的刑期最低是20年最高为24年。如按照《刑法》第70条规定的“先并后减”方法并罚，则实际执行的刑期绝对不可能超过20年。
3．犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚程度，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低限度成反比关系。即犯罪分子在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近，或者犯罪分子再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越少，数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低限度就越高。
综上所述，《刑法》第71条所规定的“先减后并”的刑期计算方法，具有两点明显的功能：（1）能够通过给予再犯新罪者更为严厉的惩罚，为实现我国适用刑罚的基本目的创造新的法律条件，为贯彻我国刑法罪责刑相适应的原则提供制度保障。（2）可以随刑罚执行期限的推移而不断提高对再犯新罪者的制裁程度，从而对受刑人构成一种以再犯新罪为条件的相对逐渐强化的威慑力量，以利于维护监所秩序和巩固改造教育成果，提高行刑活动的效能。
在刑事审判实践中适用《刑法》第71条规定的方法进行数罪并罚，还有以下问题应予以重视：
1．判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的合并处罚方法。对此，刑法界存在分歧意见。一种观点认为，应当首先对数个新罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。另一种观点主张，应当首先对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。我们认为，该问题的合理解决，应以符合《刑法》第71条所确定的对再犯新罪者从严惩处的立法精神为标准。据此，把新犯数罪的各个宣告刑与前罪未执行的刑罚进行并罚的方法，不仅可以使总和刑期居于相对较高的水平，而且一般也不会使数刑中最高刑期因此而降至低于剩余刑期的程度，从而保障前述“先减后并”方法的特征能够得以体现。相反，后种观点所主张的方法，则有可能因降低总和刑期和数刑中最高刑期而导致实际执行的刑期也随之相应减少。
2．判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子不仅犯有新罪，而且被发现有漏判罪行的合并处罚方法。此为同时涉及“先并后减”和“先减后并”的数罪并罚问题。刑法学界有人主张，应当首先对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑，然后将其与前一判决或前罪未执行的刑罚进行并罚。这实际是采用《刑法》第71条规定的“先减后并”的数罪并罚方法，虽简单易行，但却明显违背法律规定。我们认为，对于依法既应适用“先并后减”方法又应采用“先减后并”方法予以并罚的数罪，无论是只采用“先并后减”方法进行并罚，还是单纯适用“先减后并”方法进行并罚，都违背刑法规定，且有枉纵犯罪之弊。对于此类数罪的合并处罚，应采取分别判决、顺应并罚的方法，即在对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次数罪并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。
3．在缓刑考验期限内又犯新罪的合并处罚方法。根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内又犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。
4．在假释考验期限内再犯新罪的合并处罚方法。根据《刑法》第86条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内又犯新罪的，应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。
五、缓刑
（一）缓刑的概念
我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合法定条件，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。
缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度的基本内容之一。宣告缓刑必须以判处刑罚为先决条件。缓刑不能脱离原判刑罚的基础而独立存在。若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑，就不能判处缓刑。缓刑的基本特征为：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定时期内保持执行所判刑罚的可能性。
缓刑与免予刑事处罚不同。免予刑事处罚，是人民法院对已经构成犯罪的被告人作出有罪判决，但根据案件的具体情况，认为不需要判处刑罚，因而宣告免予刑事处罚，即只定罪不判刑。所以，被宣告免予刑事处罚的犯罪分子，不存在曾经被判过刑罚和仍有执行刑罚的可能性的问题。而缓刑则是在人民法院对犯罪分子作出有罪判决并判处刑罚的基础上，宣告暂缓执行刑罚，但同时保持执行刑罚的可能性。如果犯罪分子在缓刑考验期再犯新罪或者被发现漏罪，违反法律、法规及有关规定或人民法院的禁止令且情节严重，就要撤销缓刑，执行原判刑罚；即使犯罪分子在缓刑考验期内未再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者未违反法律、法规及有关规定，也属于被判处过刑罚者。
缓刑与监外执行不同。其区别主要为：（1）性质不同。缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚的制度；而监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的问题，它并非不执行原判刑罚，只是对所判刑罚暂时予以监外执行。（2）适用对象不同。缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；监外执行可以适用于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子。（3）适用条件不同。缓刑的适用，以犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现和没有再犯罪危险、适用缓刑不会对所居住社区产生重大不良影响为基本条件；监外执行的适用，必须以犯罪分子患有严重疾病需要保外就医，以及怀孕或者正在哺乳自己的婴儿等不宜收监执行的特殊情形为条件。（4）适用的方法不同。缓刑应在判处刑罚的同时予以宣告，并应依法确定缓刑的考验期。而监外执行是在判决确定以后适用的一种变通执行刑罚的方法，在宣告判决和刑罚执行过程中均可适用，且不需要确定考验期。此外，适用监外执行的过程中，一旦在监外执行的法定条件不复存在时，即便罪犯在监外未再犯新罪等，如果刑期未满，仍应收监执行。（5）适用的依据不同。适用缓刑的依据是刑法的有关规定；适用监外执行的依据是我国刑事诉讼法的有关规定。
缓刑与死刑缓期执行不同。其主要区别为：（1）适用前提不同。缓刑的适用，以犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑为前提。死刑缓期执行的适用，以犯罪分子被处死刑为前提。（2）执行方法不同。对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。对于被宣告死刑缓期执行的罪犯，必须予以关押，并实行劳动改造。（3）考验期限不同。缓刑的考验期，必须依所判刑种和刑期而确定，所判刑种和刑期的差别决定了其具有不同的法定考验期。死刑缓期执行的法定期限为2年。（4）法律后果不同。缓刑的法律后果，依犯罪分子在考验期内是否发生法定情形而分别为：原判的刑罚不再执行，或者撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则处理，或者收监执行原判刑罚。死刑缓期执行的法律后果为：一是在2年缓刑执行期间故意犯罪的，执行死刑，无须等到2年期满，但应由最高人民法院核准；二是在2年期间无故意犯罪的，2年期满后减为无期徒刑；三是死刑缓期执行期间无故意犯罪且有重大立功表现的，2年期满后，减为25年有期徒刑。
（二）缓刑的意义
我国刑法中的缓刑制度，是惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合政策的重要表现，也是依靠专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。对犯罪人适用缓刑，不仅有利于教育改造犯罪分子、有利于贯彻少捕的政策、有利于社会安定团结，也有助于避免短期自由刑的弊端，可以最优化地发挥刑罚的功能，有助于更好地实现刑罚的目的，是实现刑罚社会化的重要制度保障。
（三）缓刑的适用条件
缓刑是附条件暂缓刑罚执行的制度，故其适用必须符合一定的条件。我国刑法规定的一般缓刑的适用条件由《刑法》第72条、第74条所规定，即适用一般缓刑必须具备下列条件：
1.犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性较小。相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行较重，社会危害性较大，而未被列为适用缓刑的对象。至于罪行相对更轻的被判处管制的犯罪分子，由于管制刑的特点即对犯罪人不予关押，仅限制其一定自由，故无适用缓刑之必要。所谓3年以下有期徒刑，是指宣告刑而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但他具有减轻处罚的情节，宣告刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用缓刑。对于一人犯数罪，犯罪人被数罪并罚的条件下能否适用缓刑的问题，刑法学界存在不同的认识。我们认为，犯罪人实施数罪，被适用数罪并罚，决定执行的刑罚后，如果符合缓刑的条件，仍可宣告缓刑。
2.犯罪分子还必须同时符合四个法定条件：一是犯罪情节较轻；二是有悔罪表现；三是没有再犯罪的危险；四是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这是适用缓刑的根本条件。犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但是不符合上述四个法定条件的，不能宣告缓刑。但必须注意的是，由于犯罪人尚未适用缓刑，因而没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推测或判断的根据是犯罪情节和悔罪表现。可参照相关司法解释理解。
对于符合上述条件的犯罪分子，可以宣告缓刑，对于其中不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人，应当宣告缓刑。
3.犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞；犯罪集团的首要分子起组织、策划、指挥犯罪的作用，承担集团所犯全部罪行的责任。适用缓刑难以防止其再犯新罪，同时会对所居住社区有重大不良影响。
（四）缓刑的考验期限
缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。缓刑的考验期限，是缓刑制度的重要组成部分，设立考验期限的目的，在于考察被宣告缓刑人是否接受改造、弃旧图新，以使缓刑制度发挥积极的效用。法院在宣告缓刑时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。法院在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期限。
我国《刑法》第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”根据这一规定，在确定考验期限时应注意以下几点：（1）缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或适当长于原判刑期，但以不超过原判刑期一倍为宜，也不能短于原判刑期。过长或过短都不能充分发挥缓刑的作用。（2）在确定具体的缓刑考验期限时，应注意原则性与灵活性相结合，根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况，在法律规定的范围内决定适当的考验期限。
根据《刑法》第73条第3款的规定，缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日，即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。
（五）缓刑考验期限内的考察
缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下内容：
1．被宣告缓刑者应当遵守的行为规定。根据我国《刑法》第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
2．缓刑的实施机关。《刑法》第76条规定：对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。根据2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《社区矫正实施办法》第2条的规定，司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。该办法第3条规定，县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参加社区矫正工作。有关部门、村（居）委会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。
3．缓刑考察的内容。根据我国《刑法》第76条规定，缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第77条规定的情形，即是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反法院判决中的禁止令，且情节严重的。若没有发生第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
（六）缓刑的法律后果
根据《刑法》第76条、第77条规定，一般缓刑的法律后果有以下三种：
1.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。新犯之罪和漏判之罪，不受犯罪性质、种类、轻重以及应当判处的刑种、刑期的限制。
3.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。具体可参见《社区矫正实施办法》第25条的规定。
根据有关司法解释，对被宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照《刑法》第78条的规定，予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于2个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。
此外，根据《刑法》第72条第2款的规定，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。因而，无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑均须执行。
（七）战时缓刑的概念、适用条件及法律后果
我国刑法除规定了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑制度，即战时缓刑制度。我国《刑法》第449条规定的战时缓刑制度，是对我国刑法中一般缓刑制度的重要补充，它与一般缓刑制度共同构成了我国刑法中缓刑制度的整体。根据该条规定，我国刑法中的战时缓刑，是指在战时对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。
战时缓刑的适用条件是：
（1）适用的时间必须是在战时。故在和平时期或非战时条件下，不能适用此种特殊缓刑。所谓战时，依据《刑法》第451条的规定，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。至于构成累犯的犯罪军人能否适用战时缓刑，法律未作明确规定。但是，《刑法》第74条“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”的立法内容，应当同样适用于战时缓刑。
（3）适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。因为，战时缓刑的适用，是将犯罪军人继续留在部队，并在战时状态下执行军事任务，若宣告缓刑具有现实的危险，则会在战时状态下危害国家的军事利益，其后果不堪设想。至于宣告缓刑是否有现实危险，则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度，以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。
战时缓刑的法律后果为：适用战时缓刑的犯罪军人在确有立功表现的条件下，原判刑罚可予撤销，不以犯罪论处，即罪与刑可以同时消灭。