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摘要 人类进入人工智能（AI）和大数据时代以后，采用算法推荐等技术的互联网商业模式出现。著作权法领域创设于20世纪90年代的“通知—删除”规则已不能有效保护著作权人的利益，导致著作权人、网络服务提供商和社会公众之间的利益关系严重失衡。欧美等国家和地区已对此规则作出有针对性的调整，我国也应及时应对，适当提升网络服务提供者或网络平台的注意义务，对网络用户的侵权行为采取更为适当、必要的措施，更好地保护著作权人的利益，促进作品的有序利用。
关键词： 通知—删除；算法推荐；必要措施；注意义务；帮助侵权
近几年，随着互联网产业和短视频、直播等互联网应用的迅猛发展，视频平台的版权纠纷增多，尤其是因短视频热引发的未经授权搬运长视频作品片段的现象骤增。据统计，仅在2021年6月1日至12月10日期间，腾讯以侵害著作权为由，在全国13个省份的18家法院起诉抖音168次，标的总额超过29.43亿元。其中，亿元以上标的额案件有4起，《斗罗大陆》标的额最高，达到8亿元；其次是《你是我的荣耀》，为7.55亿元。
网络平台在接到著作权人发出的有关其用户有著作权侵权行为的通知时，往往以平台仅提供信息存储空间、搜索或定位服务，对平台用户发布的内容没有主动监控义务为由，一般只要履行“通知—删除”规则便可通过“避风港”原则豁免其版权侵权责任。
2021年年底，北京海淀法院就北京爱奇艺科技有限公司与北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案作出判决，认定在电视剧《延禧攻略》热播期间，字节跳动公司为其运营的今日头条App用户提供视频信息存储空间和信息流推荐服务，将用户上传的截取自该剧的短视频向公众传播并推荐，在应知众多头条号用户大量实施侵害《延禧攻略》信息网络传播权之行为的情况下，尽管事后采取了删除、屏蔽等相应的措施，但从实际处理结果看尚未达到“必要”的程度，构成帮助侵权，字节公司与其用户承担连带责任。
该案也被业界称为“全国首例算法推荐案”，其中的事实与法律问题集中体现了AI时代算法推荐普遍应用的情况下版权法领域“通知—删除”规则适用的困境。概言之，“通知—删除”规则究竟追求“通知”行为或“删除”措施的形式要求还是行为的实质效果？具体而言，当权利人发出的版权侵权“通知”的形式不符合法定的形式要求、存在瑕疵，而网络平台明显存在版权侵权行为却对此视而不见、仅在接到“合格”的侵权通知时作出“删除”等形式上的措施要求而未达到制止侵权的实质要求时，是否符合法律规定的“应知”的主观状态和“必要措施”的要求，网络平台能否顺利驶入“避风港”、依然可以豁免其著作权侵权责任？
更进一步来说，当我们考察网络服务提供者或网络平台“通知—删除”规则的适用效果的时候，是否把有效制止、预防平台之上的明显侵权行为作为实质要求。在爱奇艺公司诉字节跳动公司一案中，爱奇艺公司在《延禧攻略》开播前及首轮播出期间，向字节公司连续发送了20余封预警函及律师函，告知了该剧相关的权利归属、播出平台、播出计划等情况，要求字节公司针对侵权采取必要措施，并附了联系方式。尽管上述函件的内容不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条第一款第二项关于“通知”在性质和效力上的要求，但字节公司对于其平台中侵害该剧权利的情况，已不可能仍处于毫不知晓或无从了解的状态。
如果实践中平台仅需依照“通知—删除”规则的形式要求行动即可豁免其版权侵权责任，那么这种被动应对可能会放任新增侵权行为或重复侵权行为的发生，网络平台可从中获得数量可观的“侵权流量”，却给权利人造成严重的经济损失。从这一点上来看，利用“通知—删除”规则来豁免网络服务提供者的版权侵权责任甚至可能会异化为一种“侵权激励”机制。
我国著作权法在“通知—删除”规则外，还规定了网络服务提供者或网络平台在“知道”或“应当知道”平台用户存在著作权侵权行为而未采取必要措施时，也应当承担著作权侵权责任。在人工智能时代，当网络平台主动采用算法推荐时，是否必然意味着其落入上述“应当知道”的情形从而需要承担侵权责任？网络平台可否就使用算法或算法推荐主张技术中立？
综上，技术的快速更迭已对创设于20世纪90年代的“通知—删除”规则及相关的著作权侵权责任制度提出挑战，其发展和完善关乎能否真正保护著作权人的权利，实现著作权法的立法目标，值得司法界和理论界关注和研究。
“通知—删除（Notice and Takedown）”规则，也被译为“通知移除”“通知删除”规则等，是1998年美国《数字千年版权法》（
Digital Millennium Copyright Act，
DMCA）为部分网络服务提供者规定的“避风港”的组成部分，是指特定的网络服务提供者在接到权利人发出的符合法定要求的通知后，如果及时删除了被指称侵权的作品或断开了链接，在无证据证明其事先知道侵权事实的情况下，该网络服务提供者不承担赔偿责任。
“通知—删除”规则实质上在网络服务提供商与版权人之间创设了一种版权保护的责任分配和合作机制：将发现侵权内容的责任分配给更能有效发现侵权内容的版权权利人，而施加予网络服务提供商的责任是收到有效通知后，“迅速”移除涉嫌侵权的内容或断开对涉嫌侵权内容的链接。
DMCA的“通知—删除”制度由于可以方便权利人维护权利、快速解决纠纷，而不需要动用行政或司法的力量，很快为包括中国在内的世界上许多国家和地区所借鉴。
在立法方面，我国首先在2006年5月通过的《信息网络传播权保护条例》中规定了“通知—删除”规则，随后《侵权责任法》与《电子商务法》也分别引入了该制度。2020年5月通过的《民法典》第1194条—第1197条对“通知—删除”规则做了进一步完善，将网络服务提供者收到侵权通知以后需要采取的“必要措施”由移除特定侵权内容扩展为包括屏蔽在内的其他措施。其中第1195条规定了该规则实施的流程：通知—转通知—采取必要措施，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。权利人发出的有效通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。”《民法典》第1196条规定，如果网络用户认为自己没有实施侵权行为，可以向网络服务提供者（网络平台）发出声明并提交初步证据及其真实身份信息，然后由网络平台将其转送给发出通知的权利人，这个程序又被称为“反通知”。
当网络服务提供者或网络平台满足《民法典》第1197条规定的“知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，且“未采取必要措施”这两个条件时，需要与实施侵权行为的网络用户一起承担连带责任。表面看来，此条比2009年制定的《侵权责任法》第36条第3款在“知道”之外增加了“应当知道”这种心理状态，但根据全国人大法工委的起草说明，《侵权责任法》里的“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。
在网络版权法领域，“明知”通常是指网络服务提供者收到版权人发送的“有效通知”后对侵权行为的“实际知情”；“应知”则指《信息网络传播权保护条例》中的“有合理理由应当知道”的情形，即适用“红旗标准”，指网络服务提供者认识到了明显侵权的具体事实或情形，却视而不见并一如既往地行事。这里的“具体事实或情形”，是指特定的侵权事宜，“倾向于考虑将其认识客体界定在特定被诉的作品”。
司法实践中，最高人民法院2012年发布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对于网络服务提供者的主观状态“应知”进行解释，规定人民法院在认定网络服务提供者是否构成应知时，应当综合考虑各项因素，其中包括“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”，此处的“推荐”是否包括今天的算法推荐，想必十年前做出此规定之初不会预见到技术会发展到何种程度，但似乎可以进行扩大解释。
在我国著作权领域的相关产业实践和司法实践中，“通知—删除”规则实际执行时本身就存在恶意通知、平台版权审查困难等问题，导致网络平台版权治理效率低下、重复侵权现象严重。人工智能时代亟须解决的是对“通知—删除”规则的本质属性认识不清、网络平台“应知”的情形，以及“必要措施”的范围等问题。
“通知—删除”规则是内容产业与技术产业相妥协的产物。随着AI技术与产业的飞速发展，该规则所建立的著作权人与网络服务提供者之间的平衡已然被打破，当下内容产业版权保护严重不足，尤其在近几年兴起的短视频平台和网络直播平台上，侵权问题严重。与此同时，技术与社会环境也发生了重大变化，著作权人发现侵权行为和发出侵权“通知”的方式更加智能、高效，各国也为完善“通知—删除”规则及相关的著作权侵权责任制度做了一些尝试。
在网络版权法领域的实践中，拥有众多版权的电影公司、唱片公司越来越多地自行或委托版权代理机构设计算法，使用网络机器人扫描网页，搜寻涉嫌侵权作品，然后利用算法自动发出海量通知，请求网络服务提供商或网络平台移除或屏蔽侵权作品。搜索引擎也利用算法来遏制网络侵权行为，通过搜索算法可以降低涉嫌侵权网站的排名。
一些网络服务提供商开始与著作权人合作，利用过滤算法自动阻止涉嫌侵权作品上传到网络平台。如2007年视频网站YouTube开始使用Content ID版权保护系统，检查用户上传内容与数据库中的版权内容的匹配程度。
2014年，同样被侵权诉讼困扰的美国视频共享网站Vimeo也开始采用与Content ID系统类似的版权守望（Copyright Watch）系统，对用户上传的视频内容进行过滤。2018年，YouTube又推出了打击盗版侵权的版权匹配工具（Copyright Match Tool），用于监测平台上重复上传的与原创视频相同的视频。在国内，各大网络平台纷纷研发和使用各类算法技术监测、拦截涉嫌侵权信息。如百度文库2011年推出的反盗版DNA比对识别系统，搜狐视频2015年正式上线的视频基因比对技术，今日头条2017年引入的内容识别系统，字节跳动公司2018年公开的视频版权保护系统“灵识系统”等。目前抖音、西瓜等短视频平台均已接入灵识系统。2020年抖音安全中心事先拦截违规视频内容超过2.64亿条，其中“机器审核”拦截超过9125万条。此外，一些第三方机构也进入“算法技术”市场，为版权人提供自动侵权监测服务。
目前版权领域利用算法技术监测涉嫌侵权信息、发送侵权通知、处置涉嫌侵权信息已成业界常态，“通知—删除”规则越来越依靠算法技术来执行，已实际操作成“算法通知—算法删除”模式。
美国2020年发布的《“避风港”第512条款研究报告》提出应将“通知—删除”规则升级为“通知—屏蔽（Notice and Staydown）”规则，并在其中内置作为“标准技术措施”的“版权过滤技术”。新规则的核心内容是网络服务提供者在收到侵权通知后，不仅履行对特定侵权内容的移除义务，还应当采取过滤技术检测并阻止同一件版权作品被再次上传。
欧盟的《版权指令》则区分网络服务提供者的类型，适用不同的注意义务标准：对纯粹的信息存储及定位服务提供者，因其主观上并不知道用户上传的内容是否经过授权，不提供主动的内容分发服务，具有行为上的被动性，所以采用“通知—删除”规则，即在接到权利人通知或者知道该事实后，及时移除或者断开访问该信息的链接。内容分发平台作为网络服务提供者，对平台用户上传的内容进行整理、建立索引并发布，此类发布行为具有主动性，因此为其设置过滤义务。
德国联邦最高法院以妨害者的责任为依据，创设了“面向未来的审查义务”。法院要求，网络服务提供商对正在发生的侵权有排除义务，并对未来的妨害负有审查控制义务。要求网络服务提供商在接到侵权通知后，不仅应删除被投诉的侵权内容，还应当在以后针对相同的侵权内容负有主动审查义务，采取一切可能的合理措施，防止实质上相同的侵权再次发生。
法国法院在2007年曾力推“通知—保持删除”规则，即网络存储空间服务提供者接到权利人的合格侵权通知后，有义务采取一切可能的措施防止被投诉的侵权内容再次上传。
尽管“通知—删除”规则为互联网技术产业的发展提供了巨大而宽松的空间，今天，网络服务提供者或网络平台已从最初的提供信息存储、搜索、链接等被动服务发展为利用算法主动向用户推送关联信息，“通知—删除”规则已无力有效制止侵权和预防侵权，我们需要重新思考“通知—删除”规则的功能目标，提高网络平台的注意义务，建立起著作权人、网络服务提供商（网络平台）与公众之间新的利益平衡。
“通知—删除”规则本质上是一种责任限制条款，即网络服务提供者在收到权利人的侵权通知以后，如果及时移除了侵权内容则可以免除侵权责任。该规则不要求网络服务提供者承担主动审查义务，仅为其规定了一般注意义务。依据我国的司法实践经验，接到“通知”后采取断开链接、删除等措施，并不意味着网络服务提供者的行为不构成侵权。能否进入避风港，关键还是看网络服务提供者在主观上确实没有明知和应知，即其在主观上没有过错。在其主观上具有过错时，网络服务提供者接到通知后即便采取及时删除、断开链接等措施，仍然应当认定其构成侵权。
从“通知—删除”规则的源头上看，美国的避风港制度只是提供责任限制，并非全部豁免，权利人仍可获得禁令救济。美国《数字千年版权法》规定，要适用“通知—删除”制度，网络服务提供商还需要符合两个门槛条件：第一，已经采取并合理实施了在适当情况下对作为反复侵权者的网络用户和账号持有者停止服务的政策，并将这一政策告知网络用户和账户持有者。第二，网络服务提供商应当兼容版权人所使用的“标准技术措施”，这不同于近几年提及的过滤技术，尽管实际实施起来与中国的没有什么实质性的不同，
但对于了解“通知—删除”规则的全貌和本来面貌是必要的。
确定网络服务提供者注意义务的范围是认定其对平台用户明显侵权行为是否“应知”、从而确定是否应承担版权侵权责任的关键，但注意义务的成本不宜过高。以版权过滤义务为例，对提供信息存储服务的网络平台，审查作品的范围可以限于权利人寻求合作并事先提供版权作品、与已发生侵权行为的作品相关的作品或行为、知名作品、平台直接从中获利的作品等情形。
当网络平台同时也是算法推荐服务提供者时，算法推荐和信息流服务等在帮助用户获得更多曝光和关注的同时，也为平台获取了更多的流量和市场竞争优势等利益。利用算法向用户主动推送或发布内容信息可能存在加速侵权内容传播的风险，网络平台理应负有更高的注意义务，正如爱奇艺诉字节公司案判决书所述。
提供算法推荐服务的平台，尽管是由机器自动推送替代人工推荐，但平台在设计算法时，仍然可以在几个方面施以必要的注意、采取必要的措施加以优化，如允许进入算法推荐的内容信息的范围、算法推荐的具体应用方式，以及如何将已进入推荐范围的侵权内容纳入复审环节等。
从网络服务提供者收到侵权通知后采取的措施看，“通知—删除”规则已向“通知—必要措施”或“通知—屏蔽”方向演进。具体到我国，从2006年《信息网络传播权保护条例》中的“删除、断开链接”已发展到2020年《民法典》中“删除、屏蔽、断开链接”等“必要措施”；2018年通过的《电子商务法》第42条则将“必要措施”扩展为“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等”。
判断网络服务提供者或网络平台采取的措施是否“必要”，可以借鉴欧美地区的做法，以制止重复侵权为目标，根据平台所提供的服务类型的不同，采取与其义务相适应的必要措施。AI时代提供算法推荐服务或采用其他先进技术的网络服务商，如果具有较强的用户信息管理能力，可以在针对侵权内容的措施之外采取针对重复侵权人的措施。在爱奇艺诉字节公司案中，法院承认字节公司“确实开展了删除、屏蔽等工作”，满足了应当依法采取相应措施的形式要求，但其所采取的措施并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，尚未达到“必要”的程度。从YouTube的做法来看，“必要措施”的类型可以涵盖屏蔽侵权内容链接、对相关画面做消音处理、进行分发许可等措施。
在AI时代，深陷版权保护效率低下、预防侵权不力困境中的“通知—删除”规则，应随着技术的发展，顺应从“通知—删除”的形式要求转向实质要求、所采取措施针对侵权内容与侵权人并举的趋势，适当提高网络服务提供者或网络平台的注意义务、扩展“必要措施”的范围，以期能够及时、有效制止和预防明显的侵权行为。与此同时，也应考虑网络服务提供者或网络平台的具体情况，不宜过分加重其义务，在鼓励技术创新、保护版权人权利的同时，维护公众的基本权利。
（陈霞，首都师范大学文学院文化产业系副教授）