第三章
员工招聘
——从根源回避录用随意性

在阐述员工招聘之前，有必要认真研读涉及《劳动合同法》的关键条款：

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

……

此外还有关于劳动合同签署的规定，这些关键条款是企业招聘员工的法律红线，不可触碰。

3.1 录用条件公示

新员工录用条件，是指根据用人单位的人员甄选和录用规定，结合招聘工作岗位的具体工作要求描述，对拟录用的劳动者的任职资格和职务资格的要求。

录用条件的设定是试用期可否解除劳动合同的关键依据，如果用人单位在试用期以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，那么应事先规定明确的录用条件，而且要让劳动者知晓。

在人力资源管理实践中，录用条件该如何设定是个需要认真对待的问题。综合业界企业管理惯例，总结提炼的最佳管理实践要点如下。

1.录用条件应当合法

录用条件所设定的标准应当合法，主要包含三个方面的意思：一是录用条件应当不违反劳动法律的相关规定（如《劳动法》和《劳动合同法》等），劳动法律明确规定了禁止使用童工、工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动保护等一系列的劳动标准或劳动条件，录用条件不能违反这些劳动标准或劳动条件中的强制性规定；二是录用条件不能违反相关法律的强制性规定；三是录用条件不能带有任何歧视，如性别、种族、民族、年龄、身高等，否则录用条件就是违法的。

2.录用条件描述应符合SMART原则

新员工录用条件要易于对拟录用新员工做出最准确的考核，并且考核符合SMART原则：

●Specific（明确的）：试用期考核目标明确，准确定义相关工作要求；

●Measurable（可衡量的）：试用期考核指标可度量、可衡量，容易评价产出；

●Attainable（可达到的）：试用期目标是现实、可行的；

●Relevant（相关的）：试用期目标与公司、部门要求一致，具有一定相关性；

●Time-bound（有时限性的）：确定试用期内必须完成的任务。

3.录用条件应该提前公示确认

新员工对于录用条件要充分知情，避免含糊不清导致纠纷。用人单位制定的录用条件必须事先告知劳动者才能发生法律效力，如果用人单位未向劳动者告知，而采用“内部控制”的方式掌握录用条件，则劳动者在发生相关纠纷时可以不了解该录用条件为由，否定用人单位的“在试用期间被证明不符合录用条件的”解除理由。用人单位可以采取以下方式将录用条件告知劳动者：

●招聘员工时向其明示录用条件；

●劳动关系建立以前，通过发送录用函（Offer）的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认（或者邮件确认）；

●在入职流程中明示录用条件；

●在岗位说明书中明示录用条件；

●在劳动合同中明确约定录用条件或者不符合录用条件的情形。

【经典案例1】试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，用人单位如何举证？

案例介绍

某外企发布了招聘软件工程师的公告：录用条件是“计算机相关专业本科及以上学历，有数据库程序开发经验，精通Visual C++，有行业软件开发经验者优先录用”，工作职责是根据技术文档规范编写相应的技术文档和项目文档，负责软件功能维护。

王某顺利通过该企业面试并且最终被企业录用，入职后双方签订了为期3年的劳动合同（其中试用期3个月）。

王某入职后，该公司用人部门发现他与外籍员工语言沟通不够顺畅，严重影响工作进度，于是该企业决定与王某解除劳动合同。但王某认为，当时企业在录用条件中对工作语言交流没有特殊要求，现在以此作为解除劳动合同的理由不符合法律规定，应当支付经济补偿金。企业则认为王某仍在试用期内，企业可以随时解除劳动合同，不需要支付任何补偿金，并且认为王某与外籍员工存在语言沟通的问题足以说明他不符合录用条件。

王某将企业诉至劳动争议仲裁委员会，最终企业因无法证明王某不符合录用条件而败诉。

案例分析

本案中，用人单位的败诉是因为设定的录用条件和工作职责过于笼统，没有明确将“具有流利的语言交流和沟通能力”作为一项关键的录用条件，最终承担了败诉的后果。

3.2 规避就业歧视

所谓就业歧视，是指条件相近的求职者在面对同等机会的求职过程中，由于某些与个人关键性格和能力无关因素的影响，不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象。就业歧视是对劳动者的平等就业权的侵害，属于违法行为。在人力资源管理实践中，如何规避这个问题，本书推荐的主要思路如下：

1.用人单位应合理确定招聘条件：就业歧视是对劳动者的平等就业权的侵害，如果企业想避免就业歧视，就应该承担证明其招聘条件具有正当性和合理性的责任。

2.招聘广告中关于招聘条件的用语要注意措辞柔和：目前我国对于就业歧视没有明确的规定，在司法实践中是否构成就业歧视主要依赖法官的自由裁量。因此，企业应该学会合理表达招聘条件，如多使用“优先”“择优”等字眼，避免招聘条件过于刚性。

3.无法确认的内容要注意表达方式：如果企业无法确定是否可能涉及就业歧视时应该慎重表述或者不表达，尤其是在部分内容存在模糊状态的情形下企业更应该慎重表述，比较好的做法是通过是网络搜索是否有对类似的就业歧视问题的分析。

【经典案例2】招聘时用人单位明确表示只要男性，是就业歧视吗？

案例介绍

小赵是个即将大学毕业的女生，最近她一直奔波于各类人才招聘会，经历了求职过程中的种种艰辛，更让她苦恼的是很多单位明确表示只要男性，甚至一些机关单位也公开宣称招录公务员只限男性。

案例分析

《劳动法》第十二条和第十三条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。

小赵所遭遇的就是典型的就业歧视，这种性别歧视多是针对女性求职者的，一些用人单位不愿意招聘女生的原因是女生如果结婚生子会涉及休假，特别是技术型企业往往认为男生吃苦耐劳的能力比女生要强，并且否认这是就业歧视，认为对员工的选择是合理甄选。

招聘中的就业歧视与合理甄选的实质性区别在于：就业歧视是企业以与工作无关的理由剥夺部分应聘者的竞争机会，而合理甄选则是在应聘者享有平等竞争机会的前提下，对应聘者与工作相关的关键能力和关键性格等评价要素优胜劣汰。

学历和经验的要求是否属于就业歧视呢？一般而言谈不上是歧视，因为学历和经验与员工的工作能力以及岗位胜任度息息相关，由于知识和技能一般难以准确判断，所以用人单位只能通过对学历和经验的考察，判断求职者是否具备工作所需的知识和技能。

3.3 入职背景调查

员工背景调查，是指用人单位通过各种合理合法的途径，核实求职者个人履历信息真实性的过程，是保证招聘质量的重要手段之一。

拟录用员工的工作经历真实性主要通过背景调查来解决，通常情况下背景调查由人力资源部负责（或者委托第三方负责调查）。

●调查方法1：让人力资源部进行调查

人力资源部自行调查的主要优点是能掌握第一手真实信息（第三方有可能造假），调查针对性强并且成本低。自行调查的主要缺点是个人主观色彩较浓，调查可能不够严谨客观。

自行调查需要特别注意的一点是，要回避从竞争对手公司“挖”人的情形：如果该候选人是从竞争对手那里“挖”过来的，前雇主难免会对此类调查有抵触的情绪，人力资源部联系上家企业的时候势必会形成尴尬的局面。但是如果应聘者是从已入职同事原来所在公司过来的，通过对已入职同事进行单独调查就可以深入了解应聘者在原来企业的实际情况。

人力资源部通过职业化的方式对拟录用人员进行背景调查，询问其曾任职企业的人力资源部，详细调查拟录用员工的工作背景。

这种方法的好处是调查的职业化，存在的问题是拟录用员工信息是否需要保密（员工离职被企业人力资源部知悉，其可能会给员工离职设置阻力等），上家企业的人力资源部是否能够积极配合（有的企业HR部门不愿意配合），这就需要HR部门综合考虑和平衡。

●调查方法2：让专业公司进行调查

即外包给比较专业的第三方调查公司进行统一处理，这类专业的调查公司有着固定的调查信息渠道，比较专业，态度中立，能够做到客观对待。但是需要注意的一点是，在我国，第三方员工背景调查的服务兴起不久，在各类企业服务质量良莠不齐的情况下，人力资源部在选择专业公司的时候一定要小心谨慎，否则可能带来法律风险。专业公司调查法这种方法适合中高端人才，针对普通员工成本太高。

●调查方法3：让猎头公司进行调查

这种做法比较节约精力和成本，但是某些猎头公司会帮助候选人做一些“技术处理”，因为他们跟候选人的利益是一致的，他们精心包装候选人的目的是促使候选人尽快获得录用，所以企业在和猎头公司合作时要特别注意这一点，要在合作协议上规范虚假调查的责任。

【经典案例3】员工学历造假企业可否随意解除合同？

案例介绍

王某海进入某公司工作，在面试时王某海表示自己的学历证书原件因某种原因不在身边（理由编造得非常合理），只向公司提供了大学本科学历证书的复印件，公司未表示异议，也没有进行学历验证，因公司急于用人，于是正式要求其尽快办理入职手续。

王某海在入职后工作非常努力，表现非常出色，受到了公司领导的表扬和认可。

公司人事部在清理员工档案时，发现王某海的大学本科学历证书复印件有造假嫌疑，公司老总获知此事后表示不能接受员工的欺骗行为，公司遂以王某海“提供虚假应聘材料构成严重违纪”为由与王某海解除了劳动合同并且没有给予任何补偿。

王某海对公司的处理不服，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司与其恢复劳动关系。

本案的争议焦点在于员工学历造假，企业可否随意解除劳动合同。

像王某海这种学历造假的情况在HR招聘实践中是可能会遇到的，即所谓的“学历假冒但能力不伪劣”。

公司认为王某海在应聘时向公司提供伪造的大学本科学历证书复印件，以提供虚假应聘材料的方式获得了公司职位已经构成“欺诈”，在这种情况下双方签署的劳动合同应认定为无效合同，由此与王某海解除劳动合同并无不妥。

王某海认为其在公司工作已经两年有余且工作表现也得到了公司的认可，公司不可因两年前其应聘时提供虚假材料而与其解除劳动合同，且公司在对其进行招聘面试时也并未明确过学历系录用条件之一，故公司以严重违纪为由与其解除劳动关系属违法解除。

仲裁结果表明，公司认为王某海存在严重违纪，但公司规章制度中并未明确“提供虚假应聘材料”系严重违纪行为，且王某海所在岗位录用条件只是要求大专以上学历，而公司对其所主张的违纪情形未提供充分证据予以证明且无相应处理的规定。最终，仲裁委裁决公司败诉。

案例分析

根据《劳动合同法》第二十六条的规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。因此，如果员工履行告知义务有瑕疵，企业有权利主张劳动合同无效或者部分无效。

要认定合同无效必须符合以下两个关键条件：

（1）劳动者使用了欺诈手段；

（2）企业因此违背真实意思订立了劳动合同。

从本案分析，公司在签订劳动合同时并未审查劳动者的学历原件，人力资源相关人员未履行尽职审查的义务存在一定的瑕疵；对于王某海应聘岗位，公司要求的是大专以上学历，本科学历非录取的必要条件，用人单位作出录用的决定与劳动者伪造学历的行为没有因果关系，因此不能认定劳动者构成欺诈。

企业以“严重违纪”为由与劳动者解除劳动关系的前提是公司《员工手册》及《劳动纪律管理制度》等文件中对该违纪情形予以规定并向劳动者告知确认。而在本案中，企业因制度中缺乏对“提供虚假应聘材料”的相关违纪处理规定，故在法律上将承担依据不足之后果。

此外，需要特别说明的一点是，在司法实践中，对于劳动者学历造假，裁审机构会考量虚假的内容是否足以影响企业录用该劳动者，也就是说，虚假的内容是否构成影响双方建立劳动关系的关键因素。如果企业在招用时并未向劳动者明确学历系录用条件之一，虽然劳动者在应聘时使用了欺诈手段，但在司法实践中很可能被认定为不符合上述第二项条件。若该企业擅自依据学历造假而单方面解除劳动合同的话存在较大的法律风险。

通过背景调查，可以证实求职者的教育和工作经历、个人品质、交往能力、工作能力等信息。由于背景调查技术的成本较高，操作难度较大，企业一般在确定了目标职位的候选人之后才使用。

对于企业而言，并不是对全体员工都要做背景调查。一方面，企业要考虑自身的财力和人力安排，资金充裕的大公司完全可以对全员进行背景调查，中小型公司可考虑只对关键岗位员工进行背景调查；另一方面，用人单位要考虑自身所处的行业性质，高新技术产业和生产制造行业对背景调查的需求性更高。

3.4 外国人就业

根据《外国人在中国就业管理规定》第二条的规定，外国人是指按照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业本身受到一定的限制，根据《外国人在中国就业管理规定》第七条的规定，必须具备下列条件的外国人方可在中国境内就业：

1.年满18周岁，身体健康；

2.具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；

3.无犯罪记录；

4.有确定的聘用单位；

5.持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

用人单位如聘用外国人，必须在当地劳动管理部门为该外国人申请《就业许可证》，经获准后到劳动行政部门办理核准手续，取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。

关于与外国人签订劳动合同的规定：

如聘用外国人，用人单位与被聘用的外国人应该依法订立劳动合同，但是该劳动合同的订立与解除与聘用国内员工的劳动合同有所区别：

●与外国人订立的劳动合同的期限最长不得超过5年。

●劳动合同期限届满即行终止，不能经双方协商同意后擅自直接续订，必须按照《外国人在中国就业管理规定》第十八条的规定履行审批手续后方可续订，即 “被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。”

●用人单位与聘用的外国人之间的劳动合同解除后，用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。

用人单位与外国员工发生劳动争议适用法律问题：《外国人在中国就业管理规定》第二十五条明确规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照我国的《劳动法》以及《劳动争议调解仲裁法》处理。

3.5 慎重发放Offer

Offer通常被称为聘用意向书或录用通知书，目前多数用人单位在与劳动者正式签订劳动合同前，都会先向正式录用的应聘人员发放Offer。如果公司发放了Offer后又反悔，这个问题则会非常棘手。

Offer的法律性质是用人单位向劳动者发出的要约（类似合同的要约），Offer并不是劳动合同，而是用人单位单方面向劳动者发出的聘用意向，是合同的一种意思表示。

尽管Offer并不是正式的合同，但对用人单位而言同样具有法律约束力。只要劳动者同意并符合Offer中的约定条件，用人单位就应当按照Offer中承诺的内容如期与劳动者订立劳动合同。

【经典案例4】公司发放录用通知后又反悔，如何处理？

案例介绍

某企业是一个刚成立不久的项目型企业，前段时间该企业接了一个新项目，急需招聘一名项目经理，人力资源部小李按照企业的招聘需求顺利确定了一名合格人选并向其发放了Offer（录用审批单老总已经签字），约好近期来公司报到入职。

还没等该员工入职，小李突然接到领导通知，说公司接的项目临时暂停就不需要招项目经理了，让其通知这个人不必来企业报到了。

小李听到领导的指示后超级郁闷，Offer都发了，该怎么办呢？

案例分析

企业遇到这种问题通常有以下几种协商解决途径：

A：如果计划录取的员工还没辞职并且原来的企业极力挽留：与应聘者充分沟通取得理解和谅解。可以向应聘者真诚道歉，并告知对方以后如有合适的机会，定会优先考虑。如果应聘者不同意，可以协商给予其一定限度内的经济赔偿金。

B：如果计划录取的员工已经辞职：

1.由于Offer发出后用工双方仍处于劳动合同的订立过程中，此时劳动者在充分信任用人单位的基础上已经为签订劳动合同做了必要的准备和相关投入（如已经向原来的企业提出辞职），如果用人单位违反Offer约定，则需要承担因违背“诚实信用原则”而导致的损害赔偿责任（具体赔偿以应聘者各种经济损失为界限）；

2.企业可考虑是否有其他职位可以安排，避免经济损失。如果该员工确实是一名非常难得的人才，企业可以作为储备干部来使用。如果是容易招聘到的人员，而企业又没有储备人员的安排，则应考虑与应聘者充分沟通，争取能得到应聘者的理解。