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第二章
劳务、实习、派遣
——典型特殊关系

●劳务关系和劳动关系区别在哪里?

●实习关系和劳动关系区别在哪里?

●劳务派遣和劳动关系区别在哪里?

2.1 劳务关系

劳务关系是一种特殊的劳动关系,但是和法律上的劳动关系有很大区别。

劳务关系是指由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系,劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。

劳务关系所签订的合同可以是书面形式,也可以是口头形式和其他形式。

劳务关系由《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。

常见的劳务关系主要有以下几种情形:

1.发包承包方式:用人单位将某项工程发包给某个人或某几个人,或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人,双方签订《劳务合同》形成劳务关系。这类从事劳务的人员一般是自由职业者,身兼数职,劳务人员多通过中介机构存放档案,由个人负责缴纳保险。

2.劳务派遣方式:用人单位向劳务输出公司提出用工需求,由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员,双方签订《劳务派遣合同》,形成较为复杂的劳务关系。在这种情形下,用人单位与劳务输出公司是一种单纯的劳务关系,劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系,而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系情形,常称为“租赁劳动力”。

3.临时劳务方式:企业中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员,在外从事一些临时性且有经济报酬的工作而与其他用人单位建立的劳务关系。在这种情形下,这些劳务人员与原单位的劳动关系依然存在,所以与新的用人单位只能签订劳务合同,建立劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第二款规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”

4.退休返聘方式:根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款之规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

总之,对于企业常年性岗位上的劳动者,用人单位必须与之建立劳动关系并且签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作或可发包的劳务事项,用人单位可使用劳务人员并与之签订劳务合同。

关于劳动关系和劳务关系的主要区别如表2-1所示:

表2-1 劳动关系与劳务关系的区分

续表

实战经验分享

在实践中,有个别规模较小的用人单位为了逃避法律责任,未及时与劳动者签订劳动合同,但只要双方实际履行了相关权利和义务,就形成了事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比,仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件,但并不影响劳动关系的成立。

2.2 实习关系

实习是指学生在校学习期间,到用人单位具体岗位上参与实践工作的过程,实习关系中的另一方主要是在校学生。

很多企业在实习生毕业应该转正的时候拖延审批而造成了事实劳动关系,大学生毕业前后和企业的关系不同,毕业前是实习关系,毕业后就自动成为劳动关系,作为HR部门要提醒用人部门注意这种法律风险。需要注意以下问题:

1.实习生和企业不存在劳动关系,和企业只能签《实习协议》,不能签《劳动合同》,而正式员工和企业存在劳动关系;

2.实习生只能享受实习补助,不能享受正式员工的待遇,如五险一金等;

3.实习生和企业是松散的管理关系,企业有些制度对实习生是无效的,而正式员工应严格遵守企业各项规章制度。

关于劳动关系和实习关系的区别如表2-2所示:

表2-2 劳动关系与实习关系的区分

2.3 劳务派遣

劳务派遣是一种特殊的用工方式,是劳务派遣单位根据用人单位的实际工作需要,招聘合格人员,并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式。

劳务派遣的主要特点总结起来就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

1.用人单位负责对派遣员工的使用和使用中的岗位管理:原则上不负责派遣员工的人事管理,人事管理归派遣单位负责。

2.用人单位和派遣单位双方签订《派遣协议》:协议中约定各自的权利和义务,同时也约定被派遣员工的权益和保障措施。

3.用人单位不和派遣员工发生劳动关系:劳务派遣单位和派遣员工签订《劳动合同》并负责派遣员工的培训、工资福利、社会保险、绩效考核等日常的HR管理,其中绩效考核可以由用人单位给予评价作为考核的部分依据。

4.被派遣员工是派遣单位聘用的员工,派遣单位必须承担相关的劳动法律责任,包括员工劳动关系的建立和解除,都要由派遣单位负责。

5.派遣单位通过向实际用人单位收取包括派遣员工工资、社保、福利、管理费等各项费用,来维持自身的生存和发展。

劳务派遣单位对劳动者的义务主要包括:

1.保障劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利;

2.严格依据劳务派遣协议向劳动者支付劳动报酬;

3.日常劳动关系的管理责任,如培训、考核等;

4.在跨地区派遣时应当保证劳动者的劳动报酬、劳动条件,符合用工单位所在地的标准;

5.劳务派遣协议的内容需要预先和劳动者做充分的沟通;

6.保障劳动者依法参加或者组织工会的权利;

7.对劳动者的劳动承担连带赔偿责任;

8.解除劳动关系后按照法律规定给予补偿的责任。

用工单位对劳动者的义务主要包括:

1.执行国家劳动标准,负责提供相应的劳动条件和劳动保护;

2.保障劳动者的报酬和劳动条件符合用工单位所在地区的标准;

3.保障劳动者同工同酬的权利;

4.告知劳动者的工作要求和劳动报酬;

5.进行必要的相关劳动培训;

6.不得将劳动者转派遣(再次派遣到其他用人单位);

7.保障其依法参加或组织工会的权利;

8.承担劳务派遣协议中约定的连带赔偿责任。

我国《劳动合同法》对于劳务派遣有很多明确的规定,关键规定条款有:

第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

关于派遣关系和劳动关系的区别如表2-3所示:

表2-3 劳动关系与派遣关系的区别

续表

2.4 非全日制

目前企业用工方式可谓灵活多样,既有全日制又有非全日制,既有灵活用工又有劳务派遣。我国《劳动合同法》对于非全日制有明确的规定,关键规定条款如下:

第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

上述规定,是企业制定非全日制用工合同的关键参考条款。 dBU3WL/bLvZV29G9pGCUyJ+Ka9LxL+JrU1soNhr0Cu65l/R3FeeNHTgGpO8rjIFO

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