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第三节 相关国家(地区)的反避税法律制度形成与发展

一、英国的反避税法律制度

(一)判例法上的反避税规则

英国早期并无成文、系统的反避税规则,其反避税规则多散见于各个判例之中。其中,较为出名且被广为引用的是IBC v.Duke of Westminster(以下简称公爵案)和IRC v.Raysam(以下简称Raysam案)。

【案例1-4】公爵案

1936年,英国第二任Duke of Westminster(以下简称公爵)通过合同的形式将支付给园丁的工资转换成年金,按照当时的税法,年金是允许公爵税前扣除的,但工资不能税前扣除。税务局质疑公爵的安排等同于避税,不允许他扣除。公爵不服,将税务局长告上了法庭。初审和上诉法院判决不一致,官司一直打到当时的最高法院上议院。上议院多数法官判定公爵胜诉。当时,上议院的法官认为:将公爵发放的年金视为工资进行征税,属于“类推征税”,超出了税法规范文义,赋予所猜想的税法规范背后的理由以法律效力。在可能的情况下,每个人都有权利安排自己的事务,并依据相应的法律减少自己的税款。如果他成功地通过安排实现了这一结果,不论税务局局长或其他纳税人多么不认同,也不能强迫其缴纳另外的税款。该判例的判决概括起来就是“形式重于实质”。其忽略了税法的公平性,更注重追求税法的稳定性。该判例倡导不干预避税行为,打开了税收筹划的大门,形成了税务顾问行业,税务顾问寻找法律的漏洞,运用税收规范的不足或不明确,通过各种法律工具(如公司、信托、合同)的使用将同样的商业目的通过不同的法律工具实现,从而达到避税的目的。

【案例1-5】Raysam案

1982年,英国上议院在Raysam案中作出了一个完全颠覆公爵案的判决。案件是这样的:Raysam公司打算出售其拥有的一个农场,但是按照当时的税法规定,Raysam公司需要就其出售农场的收益缴纳资本利得税。为了规避前述税款的缴纳,Raysam公司通过专业的税务顾问设计了一系列的安排。首先,Raysam公司向C公司购买股票,同日,又借给C公司两笔款,约定利率为11%。双方在借款合同中约定:Raysam公司可以将其中一笔借款的利率降低,然后将降低的利率加于另一笔借款之上。一段时间后,Raysam公司将一笔借款的利率变为0%,将另一笔借款的利率变为22%。同日,Raysam公司将高利率的债权转让给第三方,获取利益,根据当时的税法,转让债权所获的收益免缴资本利得税。一段时间后,C公司如数偿还0利率的借款。但C公司的股票价格因为借款而大幅下跌。这样,就运用了C公司的股票价格亏损来抵销农场出售所获的收益。经过这样的一系列安排,Raysam公司成功对农场出售所获收益的税负进行了规避,达到了避税的目的。上议院认为,如果一项交易安排了人为的步骤,且除了节税外没有其他商业目的,就应从整体上否定这一系列交易在税收上的合法性,对整体的交易结果征税。该判例的判决概括起来就是“实质重于形式”。Raysam案开启了英国反避税的先例,该案例奠定了司法反避税的基础。

(二)一般反避税规则(GAAR)

英国成文的一般反避税规则(General Anti-abuse Rule,GAAR)最早出现在2013年英国《金融法》第五部分。该部分第206条明确一般反避税规则适用于所得税、公司税、资本利得税、遗产税、印花税、石油税等税种。第207条明确了“滥用税收安排”的含义。“税收安排”指的是如果在考虑到所有情况后,有理由得出结论认为,获得税收优惠是主要目的或主要目的之一的安排。当一个税收安排同时满足以下三个条件后,即视为“滥用”:第一,这些安排的实质性结果是否符合这些规定所依据的任何原则(不论是明示的还是默示的)以及这些规定的政策目标;第二,实现这些结果的手段是否涉及一个或多个人为或不正常的步骤;第三,这些安排是否旨在利用这些规定中的任何不足。第209条规定,若这些安排被视为“滥用税收安排”,则这些安排所产生的税收利益将通过调整加以抵销。 2016年新修订的《金融法》也对该规则进行了修改。

基于一般反避税规则,英国于2014年1月22日颁布了《一般反避税规则指南》。经过多次修订,2020年9月英国税务海关总署(Her Majesty’s Revenue and Customs,HMRC)又颁布了新修订的《一般反避税规则指南》(以下简称《指南》)。最新的《指南》共包含A、B、C、D、E五部分。A部分主要规定该指南的目的和地位;B部分主要规定GAAR设计的主要目的和运作方式;C部分主要规定了具体点(包含对“税收安排”“滥用”等的界定);D部分主要通过举例的形式阐述了GAAR运用于各个税种;E部分主要规定了GAAR的程序。

(三)针对性反避税规则(TAAR)

除了GAAR,英国还制定了有针对性的反避税规则(Targeted Anti-Avoidance Rule,TAAR)。TAAR涉及领域广泛,当发现某些方面存在漏洞,可能会被利用于实施违背法律精神的避税时,即可建立相关的有针对性反避税规则。例如:当银行通过税收安排转移受控外国公司(Controlled Foreign Corporation,CFC)的利润而减少税收,HMRC均会否定有关安排的效力,以致银行在应课税会计期内的附加费利润,须视为假如有关的转账不发生,该公司便会获得的额外利润。 又例如:关闭公司是为了让参与者或联营者获得“税收优惠”,该税收安排就被视为“避税安排”。

(四)避税方案披露规则(DOTAS)

2018年1月1日生效的《避税方案披露:增值税和其他间接税》( The Disclosure of Tax Avoidance Schemes VAT and Other Indirect Taxes ,DASVOIT)。DASVOIT适用于2018年1月1日或之后使用的安排,DASVOIT披露的主要责任都落在了安排的发起人身上,但是在下列情况下,使用该安排的人必须披露:第一,有一个非英国的发起人没有披露;第二,律师由于法律专业特权而无法披露;第三,没有发起者。这些安排需要满足以下特征:第一,安排使一个人能够或可能被期望获得税收优惠;第二,安排的主要目的或主要目的之一是获得税收利益。如果任何人没有根据DASVOIT披露避税安排(包含没有披露、未按规定的形式和方式披露、没有在规定时限内披露),将可能面临处罚。若第一级审裁处认为立法规定的最高罚款额不足,则可将罚款增加至100万英镑。

此外,针对直接税如所得税、公司税、资本利得税,HMRC也制定了《避税方案披露指南》。其中,第四节规定了安排是否被视为避税方案的判断程序,主要通过是否实际获得了所得税、公司税、资本利得税,是否预期获得这些利益等特点进行判断。

因此,DOTAS的存在使HMRC可以及时知晓纳税人是否实施了避税安排,可以对其进行审查,必要时也可以终止这些安排。

二、美国的反避税法律制度

与英国不同,美国一直积极进行反避税。美国的反避税法律制度除本章前述的FATCA外,散见于各判例之中。其中最为出名的反避税判例是1935年美国最高法院的Gregory v.Helvering案。

【案例1-6】Gregory v.Helvering案

如图1-7所示,美国纳税人Gregory女士(以下简称G女士)100%持有United公司(以下简称U公司)的股权。而U公司又持有Monitor证券公司(以下简称M公司)的1 000股股票。现G女士打算将其间接持有的M公司的股票出售。按照当时的税法规定,U公司出售此1 000股股票,需要缴纳公司所得税。G女士获得U公司股票转让收入,需要以分红的形式获取,按照当时的税法规定需要就该股息缴纳个人所得税。

图1-7 G女士持有股权

为了减轻税负,经过专业人士的设计,G女士进行了一系列的安排。如图1-8所示,G女士先创设了Averill公司(以下简称A公司)。三天后,U公司将其持有的1 000股股票转让给A公司。根据当时的税法第112条第g款的规定,该转让属重组行为,可享受免税待遇。三天后,G女士解散了A公司,并将A公司的资产(1 000股股票)分配给自己。按照当时的税法规定,G女士需要缴纳税率较低的资本利得税。在同一天,G女士将A公司的股票转让给第三方。该转让行为是平价转让,并无所得产生,因为其在核算清算所得时,已将股票按照市价进行计算了。

图1-8 G女士税务筹划路径

G女士的操作被税务局认为是缺乏商业目的的避税安排,而被纳税调整。该一系列安排中A公司的存续时间总共也不到半个月。美国最高法院在该判例的判决中论述到“一项没有任何商业或者企业目的的运作仅仅是一个工具,利用公司重组作为幌子来掩盖其真实的性质,并且其唯一的目的和结果是完成预期的计划,并非对业务进行重组,而是将公司的一部分股份转移给上诉人。当然,毫无疑问地,一个新的且合法的公司的确成立了。但该公司直至最后也仅是一个工具,没有其他任何目的,其仅仅起到了一开始就已经计划好的作用。当该仅有的作用被达到之后,该公司便消亡了”。该判例确立了“商业目的”的判定原则,开创了美国反避税的先河。当满足下列两个条件时,一项税收安排将被税务机关否定,进行纳税调整:第一,主观上,纳税进行交易安排是为了获取税收利益,而不是为了其他的商业目的;第二,客观上,交易安排缺乏经济实质。而后续经过一系列判例,美国的反避税规则逐步确立。2010年3月,最终形成了《美国国内税收法典》第7701条第O款的规定,“一项安排被视为拥有经济实质:第一,交易使纳税人的经济地位发生了有意义的改变(税收除外);第二,纳税人从事该交易具有获取税收利益外的其他实质目的”。 美国的一般反避税规则的立法由此产生。

三、我国台湾地区的反避税法律制度

我国台湾地区为了解决由于税法规范不足或不明确引发的税收争议,为了打击利用税法规范不足或不明确进行避税的行为,制定了相关的反避税条款。

(一)一般反避税条款

2009年5月,新修订的“台湾税捐稽征法”第12条之一规定:“涉及租税事项之法律,其解释应本于租税法律主义之精神,依各该法律之立法目的,衡酌经济上之意义及实质课税之公平原则为之。税捐稽征机关认定课征租税之构成要件事实时,应以实质经济事实关系及其所生实质经济利益之归属与享有为依据。前项课征租税构成要件事实之认定,税捐稽征机关就其事实有举证之责任。”该条款被称为台湾的“一般反避税条款”,是在已有法律原则的基础上进一步的明确化,首次将实质课税原则明确化,为税务稽征机关打击避税行为提供援引的依据。并且由于该规定是在已有原则的基础上的进一步明确化,所以也适用于2009年5月之前的避税行为。

该反避税条款经过四年的适用,被纳税人认为税务稽征机关可以随意使用,损害纳税人利益,难以实现税收公平。于是,2013年5月,“台湾税捐稽征法”再次修订,在已有规定的基础上进一步细化,其第12条之一第3项规定:“纳税义务人基于获得租税利益,违背税法之立法目的,滥用法律形式,规避租税构成要件之该当,以达成与交易常规相当之经济效果,为租税规避。”第6项规定:“税捐稽征机关查明纳税义务人及交易之相对人或关系人有第2项或第3项情事者,为正确计算应纳税额,得按交易常规或依查得资料依各税法规定予以调整。”

一般反避税条款的进一步细化,对“租税规避”(避税)行为进一步明确,即纳税义务人具有获得税收利益的主观目的(主观要件),客观上有滥用法律形式避税的行为并获得税收利益(客观要件)。若纳税义务人发生避税行为,需要被税务稽征机关按照交易常规纳税调整。原有的规定“以实质经济事实关系及其所生实质经济利益之归属与享有为依据”,法如果欠缺目的性思考,税法适用、课税事实认定很容易导向所谓“自由游荡的经济感情法学”,成为恣意课税的借口,有学者甚至悲观地认为,在与日俱增的财政压力之下,税法将不断地干涉私法领域,私法反倒丧失了自身空间。

(二)特殊反避税条款

此外,在不同的税种的“立法”中,我国台湾地区也制定了特殊的反避税条款。例如,“台湾所得税法”第66条之八规定:“个人或营利事业与台湾境内外其他个人或营利事业、教育、文化、公益、慈善机关或团体相互间,如有藉股权之移转或其他虚伪之安排,不当为他人或自己规避或减少纳税义务者,稽征机关为正确计算相关纳税义务人之应纳税额,得报经台湾财政部核准,依查得资料,按实际应分配或应获配之股利、盈余或可扣抵税额予以调整。”简言之,通过股权转让或其他虚假安排,为自己或他人获得税收利益,将被税务稽征机关纳税调整。

【案例1-7】A公司通过股权安排避税案

如图1-9所示,中国台湾的甲先生持有三家中国香港公司A、B、C,然后由三家中国香港公司投资设立内地的D公司。甲先生还在中国台湾持有E公司的股权,E公司在BVI设立全资子公司。现甲先生将自己所持的三家中国香港公司的股权以每股1元港币的价格转让给BVI公司。税务机关认为,甲先生通过不合常理的低价股权转让安排,将来自内地的潜在8亿元利润转让给BVI公司,应该向税务机关申报纳税。

图1-9 甲先生股权架构

BVI作为避税天堂,无所得税等税收负担。甲先生通过低价将中国香港公司的股权转让给BVI公司,客观上将本应分配回中国台湾的利润截留在外,同时低价转让股权的行为也使股权转让收入减少,从而不在中国台湾缴纳股权转让的所得税。因此,其低价转让股权的行为,属于借股权之移转为自己减少纳税义务,被税务机关认定为避税行为,进行纳税调整。

四、我国香港特区的反避税法律制度

在“一国两制”原则下,中国香港特区政府有权就在中国香港征收的税种、税率、税收减免以及其他相关事项包括反避税制度制定税收法律。我国香港特区的反避税法律制度同其他法律制度一样,与英国立法较为相似,也深受Raysam案的影响。

中国香港的税收基本法律——《税务条例》一直以来包含较少反避税条款。但是,随着避税行为的发生,《税务条例》也逐渐引入了反避税条款。最早的反避税条款是1947年加入《税务条例》的第61条,该条规定:“凡评税主任认为,导致或会导致任何人的应缴税款减少的任何交易是虚假或虚构的,或认为任何产权处置事实上并无实行,则评税主任可不理会该项交易或产权处置,而该名有关的人须据此而被评税。” 但是该条款对于何为“虚假”或“虚构”并无界定的标准,后来的CIR v.Douglas Henry Howe(Howe)一案对其进行了界定。由于该条款只适用于“虚假”或“虚构”交易,适用范围有限。而随着税务筹划变得日益复杂,《税务条例》第61条的不足逐渐显示出来。于是,中国香港引入了针对租赁、亏损公司、收购和使用知识产权、利息扣除和有限合伙业务亏损的特定反避税条款,并引入一条新的、较为全面的一般反避税条款——第61A条,以堵塞税收法律的漏洞。第61A条认为,“订立或实行该项交易的人或该等人之一订立或实行该项交易的唯一或主要目的,是使该有关人士单独或连同其他人能够获得税项利益”。确立了避税交易的三个条件:第一,存在一项交易;第二,可以获取税收利益;第三,唯一或主要目的是获取税收利益。为解释和说明如何适用反避税条文,中国香港税务局制定并颁布了《税务条例释义及执行指引》(以下简称《指引》)第15号。该《指引》主要说明纳税人应提供的资料、税务局在某些情况下的实际做法,或概括出税务局对某一法律条文的理解。指引本身不具有法律约束力。

经过对前述相关国家或地区的反避税法律制度的考察分析可知,许多国家或地区都通过反避税立法的形式大力打击利用税法不明确或不足进行避税的行为,并且在实践中逐渐发展完善。同时也提醒家族在进行合法的税收规划时,一定要考虑反避税条款,避免因不具有合理商业目的的安排被认定为避税行为。 99zpO9TquhyzcaddmT+s7tHHKyQll4q8dT8h9cNHJkpBIUXU/Ggoog2lNCHPFrxx

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