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第二节
家庭法中的基本法权和人权

一、《基本法》第6条的意义

基本权,尤其是《基本法》第1条第1款、第2条第1款、第3条和第6条,在家庭法中扮演着重要的角色。因此,大量联邦宪法法院的判决已经从根本上促成了家庭法的继续发展并引发了一系列重要的法律改革。其中的具体细节将于下文叙述。此外,基本权的评价(grundrechtliche Wertungen)也对家庭法中不确定概念和一般条款(General-klauseln)的解释产生了影响。

1.《基本法》第6条第1款规定的保护婚姻和家庭

(1)婚姻的概念

《基本法》第6条第1款规定:“婚姻与家庭(Ehe und Familie)受国家的特别保护(besonderen Schutz)。”联邦宪法法院(BVerfG)在较早的一系列判决中将婚姻定义为,男女双方以长久持续为目标,以及事先以国家登记的方式处于一个原则上不可解除的生活共同体之中的共同生活。 不过通过2017年的《婚姻开放法》已经引入了面向所有人的婚姻。从那时之后同性的伴侣也能够结婚。就此而言,通过《民法典》第1353条第1款的修改也间接地改变了宪法上的婚姻概念。 此外,一种世俗化并因此与教会相分离的婚姻概念亦构成了《基本法》第6条第1款的基础。 《基本法》所保护的婚姻是指单配偶婚姻(Einehe),亦即由两个人所进行的结合。 多偶婚姻(Polygamie)则不被德国法所承认。 非婚生活共同体不属于婚姻概念的范畴并且只能援引《基本法》第2条第1款。

(2)家庭的概念

每个与民法规范相符合的小家庭(Kleinfamilie)都受宪法上的家庭概念的保护。因此,家庭是指“存在于父母和子女之间的广泛(umfassende)共同体” 。此种共同体不以父母结婚为基础。因此,不管是婚生子女还是非婚生子女都同样属于家庭成员 ,而且未成年子女和成年子女 以及养子女(Adoptivkinder)、继子女和寄养子女(Pflegekinder)同样属于家庭成员。 尤其是单亲父母与其子女也构成《基本法》第6条第1款意义上的家庭。 如果已登记的生活伴侣与其中一位伴侣所亲生或所收养的子女,生活在社会—家庭(sozial-familiäre)共同体中,他们也构成受《基本法》第6条第1款所保护的《基本法》意义上的家庭。 在各自的背景之下,在大家庭(Großfamilie)框架之内事实上所存在的,与子女较为紧密的家庭联系,也能够被纳入《基本法》第6条第1款的保护范围之中,尤其是(外)祖父母与(外)孙子女之间的关系。

(3)作为保护权和防御权的《基本法》第6条第1款

作为基本权和自由权的《基本法》第6条第1款,提供了一种针对国家对婚姻和家庭之干涉的防御权(Abwehrrecht)。 与此同时,婚姻和家庭还被描述为封闭的,且受国家庇护的(abgeschirmter)私人自治和生活领域。 家庭基本权受到了毫无保留的保障;然而这仍需要进行设计,并且由于宪法的内在限制而受到限制。

有关婚姻(Ehe)的以下这些方面受到《基本法》第6条第1款的特别保护:

● 积极的结婚自由

● 不受阻碍的共同生活和婚姻形成自由(Ehegestaltungsfreiheit)

● 婚姻内部角色的自由分配

●(婚姻)契约自由

●《基本法》第6条第1款,并结合适用第2条第1款、第1条第1款所规定的婚姻或者家庭姓氏选择权

● 消极的结婚自由,更确切地说是不结婚的自由

● 离婚自由,因为只有在离婚之后才有机会进入一个新的婚姻

● 离婚的后果效力。

在家庭(Familie)方面,则以下各点应受到《基本法》第6条第1款的特别保护:

● 建立家庭的自由

● 家庭生活的自由形成

● 生活和教育共同体,即使在家庭共同体解体之后仍然作为一种包含着父母(一方)与子女之交往的会面共同体(Begegnungsgemeinschaft)。

但是最近德国联邦宪法法院已经澄清,父母在他们的某一个子女于互联网上非法共享文件(illegales Filesharing)的情况下,无法从《基本法》第6条第1款中得出权利,使他们能够在与权利人的诉讼中拒绝告知具体是哪一个子女实施了这一侵权行为。 就此而言,在面对受到《基本法》第14条第1款所保护的权利人的法律地位时,保护家庭就只能退居次要位置了。

(4)作为制度保障的《基本法》第6条第1款

《基本法》第6条第1款对婚姻提供制度性的保障。由于缺乏婚姻的法定定义,重点就被放在了婚姻的核心领域(Kernbereich der Ehe),即依据自由的个人决定,并在其中以法定的方式所完成的两个人之间的结合。 此外,婚姻被认为是持续性的共同体。因此立法机构在设计相关的婚姻权利(尤其是离婚的权利)时,不得不考虑婚姻原则上的不可解除性。

(5)作为进行价值抉择的原则性规范(wertentscheidende Grundsatznorm)的《基本法》第6条第1款

《基本法》第6条第1款包含着一个对整个法律体系均有拘束力的价值抉择。这一价值抉择,使国家负有义务保护婚姻和家庭免受干涉,以及通过适当的方式促进婚姻和家庭。 由此产生了损害禁止和促进要求(Förderungsgebot)这两个结果。后者尤其要通过国家所负担的家庭经济补助(Familienlastenausgleich)义务来实现。 《基本法》第6条第1款还规定了国家要促进——尤其是在社会保障领域——家庭经济凝聚力的任务。 但是从促进要求中,并不能得出妨碍其他诸如登记的生活伴侣关系或者非婚生活共同体等生活形式的要求。

从作为进行价值抉择的原则性规范的《基本法》第6条第1款之中,还能进一步推论出禁止歧视(Diskriminierungsverbot)。据此,相对于其他生活方式,婚姻不应被置于不利的地位。 因此与非婚生活共同体或者登记的生活伴侣关系相比,婚姻不应处于不利地位。另外,与(无子女的)婚姻 或者无子女的单身人士 相比,家庭也不应处于不利地位。禁止歧视在税法领域尤其具有重大的意义。

2.《基本法》第6条第2款所规定的父母权之保护

《基本法》第6条第2款规定:“照料和教育子女是父母的自然权利,也是父母承担的首要义务。国家机构对他们的行为予以监督。”

父母权 不仅仅是父母的基本权和自由权以及“整个法律体系的指导方针” 。《基本法》第6条第2款第一句也将其规定为一项父母的义务(Pflicht der Eltern)。 也就是说父母权本质上是一项服务于有保护需要的子女利益的权利。 《基本法》第6条第2款和第3款一方面起到防御权的作用,另一方面则作为具有约束力的价值抉择(verbindliche Wertentscheidung)在起作用。 在父母—子女关系这方面,《基本法》第6条第2款和第3款相对于《基本法》第6条第1款来说属于特别法(leges speciales)。

父母权的主体(Träger des Elternrechts)分别是父母双方自己 ;不过,寄养父母 和继父母还是被排除在父母权主体的范围之外了。已登记的生活伴侣或者同性婚姻配偶也能够分别成为《基本法》第6条第2款意义上的父或母;法律原文并没有将其限定为不同性别的父母共同体。 如果法律意义上的父亲身份和生父身份不一致,那么生父(leiblicher Vater)不享有父母权,因为一名子女在法律意义上只能有一名父亲;但在一定的前提条件下,生父也有可能获得法律意义上的父亲身份,或者至少能获得与子女交往的权利。 除此之外,与生父事实上的关系能够被纳入《基本法》第6条第1款所规定的家庭保护的范围。与此相反的是,当已经承认了父亲身份的男子并非生父并且没有同子女建立社会家庭关系时,那么法律意义上的父亲身份原则上也能够受到《基本法》第6条第2款第一句的保护。

父母权包括有关照料和教育子女的决定自由,这一自由尤其包含以下几个方面:

● 照看子女的身体健康

● 包括宗教教育在内的对子女的教育

● 给子女命名的权利

● 与子女交往的权利

对父母权的限制(Grenzen)是从其义务约束中得出的。行使《基本法》第6条第2款第二句所规定的国家监督(staatliches Wächteramt)职权可以成为国家介入父母权的正当理由,但这种介入要严格遵循比例原则(der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)。 子女(Kinder)还能够从父母权中得出要求父母对其进行照料、教育和监督 ,以及要求由国家进行保护(Schutz durch den Staat)的请求权(Anspruch)。

3.《基本法》中的子女权

联邦政府于2021年1月22日提交了《有关明确确定子女权的基本法修正法案》。 按照这一法案,应在《基本法》第6条第2款中补充下列语句:“包括要求发展独立人格的权利在内的子女宪法权利应受到尊重和保护。子女最佳利益应受到适当考虑。子女要求被听取意见的宪法上的权利应受到维护。父母的主要责任仍不受影响。”借此应该可以清晰地强调,子女既是所有基本权的主体,同时也需要受到特别的保护。子女最佳利益原则(Kindeswohlprinzip)以及子女被听取意见的权利应当明确地获得宪法上的地位。 但是由于缺少议会党团之间的一致意见,这一计划未能在第19届议会任期内实施。

4.《基本法》第6条第5款所规定的婚生子女与非婚生子女平等

《基本法》第6条第5款规定:“对于非婚生子女,应通过立法创造与婚生子女同等的条件,以促进他们身心成长,获得同等的社会地位。”

《基本法》第6条第5款本来是作为立法机构的任务(Auftrag an den Gesetzgeber)而规定的 ,但也适用于审判机构和行政机构。在宪法中规定第6条第5款的原因在于当时非婚生子女处于更为不利的生活条件之中。一直以来,立法机构也通过大量的改革来履行其义务。尽管如此,这一宪法任务今后会继续存在下去。除了立法任务之外,《基本法》第6条第5款也作为基本权(Grundrecht)和宪法上的价值抉择 来实现。这里既涉及一项可与《基本法》第3条第3款相对照的有关平等的基本权 ,同时也涉及一项有利于非婚生子女的保护性规范。

《基本法》第6条第5款中的保护针对的是每一个非婚生的个人(nichteheliche Person),而不论其年龄之大小。 当一个人的父母在其出生之时还没有结婚时,这个人就属于非婚生(子女)。非婚生子女的父母则不在该保护之范围内。

从客观的角度来看,在《基本法》第6条第5款的保护和适用范围内,必须存在与非婚生相关的不平等(Ungleichbehandlung),也就是说,在两种相类似的情况下所遭受的区别对待与非婚生身份相关联。此外,基本权主体还必须因这种不平等而遭受不利。 不利和不平等既可以是因个人非婚生身份而直接产生的后果,也可以仅仅是一种间接后果(mittelbare Folge),例如,当未婚母亲在抚养费法上遭受不利,从而也间接影响到其非婚生子女的生活地位时。

二、《基本法》第3条第2款所规定的家庭法中的平等原则

就婚姻生活共同体方面而言,虽然也能从《基本法》第6条第1款得出伴侣双方具有平等权利的思想, 不过首要的还是在《基本法》第3条第2款中所规定的宪法上的男女平等原则(Gleichbehandlung von Mann und Frau)。这一原则在家庭法领域也产生了影响。当今,在所有家庭法领域男女都被赋予了平等的法律地位,尤其是在以下几个方面:

●《民法典》第1355条所规定的婚姻姓氏的确定

●《民法典》第1357条所规定的日常家事代理权(Schlüsselgewalt)的确认

● 婚姻角色的分配,参看《民法典》第1356条。

此外,有利于使家务料理及子女教育与通过工作而向家庭提供必要的金钱在扶养法上具有同等价值(Gleichwertigkeit)的法律评价也很重要。对家庭进行现金扶养和现物扶养(Naturalunterhalt)在法律意义上具有同等价值的贡献。 结合《基本法》第6条第1款还能从平等原则中得出所谓的平分原则(Halbteilungsgrundsatz)。因为配偶双方——在传统的角色分配中同样如此——在婚姻关系存续期间作出了同等价值的贡献,所以在离婚之时,他们应当拥有要求平等分配婚内共同所得的请求权。 因此,配偶双方在扶养、增益补偿和供养补偿的范围内,原则上享有可分配价值的一半。

多年以来法院曾忙于处理平等对待婚姻和登记的(同性)生活伴侣关系(Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft)的诸多问题。 随着也向同性伴侣开放婚姻的《婚姻开放法》的通过,这一问题已经基本得到了解决。

婚姻和非婚生活共同体(Ehe und nichteheliche Lebensgemeinschaft)的不平等通常仍然能够在《基本法》第6条第1款中找到其实质的正当性。但是当涉及子女的利益时,情况也可能会有所不同。联邦宪法法院最近已经作出裁判,认为只允许已婚的配偶双方而不允许未婚伴侣收养继子女(Stiefkindadoption)违反了《基本法》第3条第1款。

三、《欧洲保护人权和基本自由公约》第8条规定的私人和家庭生活权

为了坚守法治国原则(Rechtsstaatsprinzip),除了《基本法》之外,立法机构以及其他国家权力机构还必须注意《欧洲保护人权和基本自由公约》 以及欧洲人权法院(EGMR)的判决。这一点在家庭法,尤其是在亲子关系法中扮演着重要角色。

尽管《欧洲人权公约》经批准生效后在德国可直接适用,但仅仅是作为效力等级低于《基本法》的一般性法律。 根据《欧洲人权公约》第8条第1款,人人都有权享有使自己的私人和家庭生活、住所以及通信得到尊重(Achtung ihres Privat-und Familienlebens)的权利。与此相对,结婚和组建家庭的权利则通过《欧洲人权公约》第12条得到保护。对《欧洲人权公约》第8条意义上的“家庭生活”应该作非常宽泛的理解。因此,伴侣双方之间的私人关系(private Beziehung)是受保护的,而不管他们是已婚关系还是仅仅为伴侣关系,也不管他们是同性关系还是异性关系。尤其是同性伴侣之间的事实关系,根据《欧洲人权公约》第8条,也被纳入家庭生活的概念之中。 此外,性取向也受到《欧洲人权公约》第8条的保护。 因此,在这点上,《欧洲人权公约》与只是在一定程度上在《基本法》第2条第1款的框架内给予相应保护的德国法之间就产生了一些分歧。

在父母子女关系上,与婚生以及非婚生子女的关系也都一并受到《欧洲人权公约》第8条的保护。 当一名(成年的)监狱服刑人员被拒绝参加其母亲的葬礼时,就可能存在对《欧洲人权公约》第8条的违反。 当与子女存在一种紧密的个人关系时,寄养父母也能够被纳入《欧洲人权公约》第8条的保护范围。 而且,《欧洲人权公约》第8条的保护还扩展到了“事实家庭”(De-facto-Familie)的其他不同变形,例如,子女与非婚继父母一方紧密的个人联系。 另外,所有近亲属之间的关系也属于应受保护的家庭关系,也就是说,例如(外)祖父母与(外)孙子女之间的关系(也包含在内)。 此外,事实上共同生活的可能性也处于尊重家庭生活的范围。与此相应的就是《欧洲人权公约》第8条也为分居或者离婚之后的父母提供了照顾及交往权。

为了有利于仅为子女之生父(nur leiblicher Vater)者,其想要与子女建立家庭生活的利益,也就说一种预期的家庭生活(beabsichtigtes Familienleben)也受到《欧洲人权公约》第8条的保护(“预期家庭生活”)。 在代孕(Leihmutterschaft)的情形下,虽然欧洲人权法院也接受了相应的国内禁令,但是得到澄清的是,当一名子女以这样的方式被生育下来时,其利益以及对私人和家庭生活权相对于一般预防性的衡量,原则上必须具有优先性。 就这方面来说,《欧洲人权公约》第8条所规定的子女对私人生活的权利也包括能够与意愿父母(Wunscheltern)建立法律上父母子女关系的权利。

此外,违反《欧洲人权公约》第8条的理由还可能是在出身事务、照顾法事务或者交往事务中的诉讼时间过长(überlange Verfahrensdauer)。 最后但同样很重要的是,子女的出身知悉权也属于对私人和家庭生活权。

四、《欧洲人权公约》第14条规定的禁止歧视

《欧洲人权公约》第14条所规定的禁止歧视在家庭法中也起到重要的作用。虽然这并非要求为同性伴侣获得结婚的机会。 但是,当一个国家仅为异性伴侣,却不为同性伴侣(gleichgeschlechtlichen Paaren)开放登记的伴侣关系 ,或者完全不为后者提供任何法律上承认其伴侣关系的形式时,就与这一规定不一致了。 而与此相反的是,为异性伴侣在婚姻之外还开放注册的伴侣关系这一途径却并非必须的。

当同性伴侣被禁止收养继子女时,同样可以得出对禁止歧视原则的违反。 但是当女性生活伴侣一方生育一名子女时,女性生活伴侣的另一方不必如同一名丈夫一样 被依法赋予父母的地位。 不过当一名已婚妇女必须冠丈夫的姓氏时,是违反禁止歧视原则的。 另外,当非婚生子女(nichteheliche Kindern)在继承法上的地位不如婚生子女时,也意味着一种对非婚生子女的歧视。 g94sOv5rNNioq2RVQcBe1uDRg6tn9ZA8cIB+WsyPPn7rgvWn6bWYC/7KUFmLdVWZ

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