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第一节
导论

一、家庭法的规范领域

《民法典》的第四编为家庭法,条文范围包括第1297条至第1921条。其下又可分为三大规范领域(“章”):婚姻法 、亲子关系法(“血亲关系”) 以及有关监护、照管和保佐的章节。

家庭法(Familienrecht)是指有关婚姻与亲属关系的现行法律规范的总体。 有关监护与照顾的法律条文因此自然只能处于边缘位置。所以,既然家庭法与“家庭”(Familie)的概念相联系,那么紧接着的问题将是家庭这一概念在法律的意义上意味着什么。然而对其进行普遍且有效的定义几乎是不可能的。“有孩子的地方就有家庭”这种流行的表述并没有完全穷尽法律问题。“家庭”这一概念实际上必须分别在其事实关系和规范关系中不断地被重新加以确定。如今对此仍具有重要意义的框架条件为男女权利平等原则 以及婚生子女与非婚生子女法律地位平等原则。 相较于过去一位父亲与其非婚生子女相互之间甚至连亲属关系都不存在,现今不仅存在由父亲、母亲(无论结婚与否)和子女所构成的核心家庭(Kernfamilie),甚至包括单亲父母与其子女都被归到“家庭”这一概念之下。宪法意义上的家庭概念请参看下文第二节边码3。

同性伴侣之间在2017年9月30日之前所能缔结的登记的生活伴侣关系(eingetragene Lebenspartnerschaft)法也属于家庭法。 自2017年10月1日开始,婚姻制度也向同性伴侣开放了。婚姻关系与生活伴侣关系在过去几十年中一直相互趋同。此外,在更宽泛的意义上,非婚生活共同体(nichteheliche Lebensgemeinschaft)法也被归入家庭法之中。然而,在这方面所缺少的不仅仅是(家庭法上)有关的法律规范;在诉讼法上,立法机构也没有将相关的纠纷归由家事法庭管辖。尽管如此,联邦最高法院(BGH)也作出了一个例外的判决。按照这一判决,家事判决委员会(Familiensenat)对很多非婚生活共同体的法律问题也有管辖权。

二、现代家庭法发展的相关数据

1.家庭法的动态发展

几乎没有一个其他的法律部门像家庭法一样,需要紧跟社会现实的步伐,并不断地根据变迁的伴侣关系及家庭的形式与观念,来对其冲突解决模式进行调整。因此,在20世纪,德国就经历了众多根本性的家庭法改革,其中具有里程碑意义的改革包括:在婚姻法中贯彻男女地位平等原则,将婚姻破裂原则(Zerrüttungsprinzip)引入离婚法中(1976/1977年),婚生子女与非婚生子女在亲子关系法上地位平等(1998年)以及2008年的扶养法改革。相关的年份数据概况可参看下文发展概况。

正如我们所观察到的,当代的社会发展正体现在当今欧洲范围内所存在的极大的家庭生活形式的多样性(Vielfalt an familiären Lebensformen)。虽然有子女的婚姻配偶双方目前仍然是德国最常见的家庭类型(约占68%),然而,也有许多有子女的单亲抚养者(约占23%)以及有子女的未婚伴侣。在有些情况下,先前关系中所生育的子女会被带入之后的婚姻或者非婚关系中;而在后一关系中有可能又生育其他共同子女(此即所谓拼盘家庭,Patchworkfamilien)。有子女成长于其中的同性婚姻或者同性关系也在慢慢地增多(此即所谓彩虹家庭,Regenbogenfamilien)。在1960年至2010年期间,缔结婚姻的数量在持续下降。此后则基本保持稳定。而非婚生活共同体的数量则始终在上升。无子女伴侣中有20%的以非婚形式共同生活,而在有子女的伴侣中,这一比例大约为13%。

2.家庭法基本法律发展概况

年份数据是指相应的生效之年。

1938年:于1938年7月6日生效的《婚姻法》 :将结婚和离婚的法律规定从《民法典》中分离出来,以适应纳粹思想。

1949年:于1949年5月23日生效的《基本法》 包含了对家庭法至关重要的规定,尤其是第3条第2款(男女权利平等)、第6条第1款(婚姻与家庭的国家保护)、第6条第2款(保障父母权利)、第6条第5款(改善非婚生子女的法律地位)。

1969年:于1969年8月19日公布 的《非婚生子女法律地位法》 ——为了履行基于《基本法》第6条第5款的宪法委托(Verfassungsauftrag)而制定的新规定。

1976年:于1976年6月14日公布 的《婚姻法和家庭法改革一号法》 :废除了婚姻解除的过错原则(Schuldprinzip),引入了以破裂原则(Zerrüttungsprinzip)为基础的新离婚法;引入了供养补偿制度(Versorgungsausgleich);创设了家事法庭。

1979年:于1979年7月18日公布 的《父母照顾法重新规定法》。

1991年:于1990年6月26日公布 的《青少年儿童救济法》 ——替代了当时仍然适用的《青少年福利法》 ;制定了作为现代福利给付法(Leistungsgesetz)的《社会法典》第八编。

1992年:于1990年9月12日公布 的《成年人监护和保佐法改革法》 ——废除了成年人的禁治产制度(Entmündigung)并创立了法律照管制度(Institut der rechtlichen Betreuung)。之后该法律又通过于1998年6月29日公布的《照管法修正法》 进行了修改。

1994年:于1993年12月16日公布 的《家庭姓氏法重新规定法》 ——废除了家庭姓氏强制统一原则。

1995年:于1995年8月21日公布 的《怀孕者及家庭救济修正法》。

1998年:于1997年12月16日公布 的《亲子关系法改革法》 ——确定了婚生子女与非婚生子女在亲子关系法上的平等地位。

1998年:于1998年5月4日公布 的《结婚法重新规定法》 ——废止了1938年的婚姻法,将结婚规范重新纳入《民法典》中并进行了重新规定。

1999年:于1998年8月25日公布 的《限制未成年人责任法》 ——在《民法典》中新增了第1629a条。

2001年:于2001年12月11日公布 的《改善民事法院针对暴力和纠缠行为的保护以及简化分居时交付婚姻住房法》。

2002年:于2002年4月9日公布 的《进一步改善子女权利法》 ——排除了精子捐献情形下的父亲身份撤销。

2004年:于2004年4月23日公布 的《父亲身份之撤销与子女同密切相关之人交往权的规定修正法》 ——赋予生父以父亲身份撤销权。

2008年:于2007年12月21日公布 的《扶养法修正法》 ,自2008年1月1日起生效——对共同扶养法进行了变革。

2008年:于2008年3月26日公布 的《不经撤销程序而澄清父亲身份法》 ——新增了《民法典》第1598a条。

2008年:于2008年7月4日公布 的《子女最佳利益遭受危害时简化家庭法院措施法》 ——尤其是对《民法典》第1666条进行了重新表述。

2009年:于2007年2月19日公布 的《个人身份登记法改革法》。 相关规定于2009年1月1日生效。

2009年:于2008年12月17日公布 的《家事与非诉事务程序法》 ——对民事诉讼法之外的家庭法程序进行了大幅度的修订。

2009年:于2009年4月3日公布 的《供养补偿结构改革法》 ——重新规定了供养补偿法,特别是在新《供养补偿法》 中。

2009年:于2009年7月6日公布 的《增益补偿法和监护法修正法》 ——对增益补偿法领域相关规定进行了修订;新增《民法典》第1568a条和第1568b条。

2009年:于2009年7月29日公布 的《照管法三号修正法》 ——在《民法典》中新增有关病人自由处分(Patientenverfügung)的第1901a条。

2013年:于2013年4月16日公布 的《未互相结婚之父母的父母照顾改革法》 ——根据法院裁定也可违反母亲意愿而确定共同父母照顾之归属。

2013年:于2013年7月4日公布 的《强化亲生但非法律上父亲之权利法》 ——只是生父之人,在满足一定条件之时亦拥有与其孩子交往的权利。

2015年:于2015年11月20日公布 的《生活伴侣关系法调整法》 ——继续调整《生活伴侣关系法》,使其与配偶之权利相适应。

2015年:于2015年11月20日公布 的《扶养法与扶养程序法修正法》 ——通过法律规定对最低扶养进行了规范。

2017年:于2017年7月17日公布 的《反对童婚法》 ,自2017年7月22日起生效——废除了未成年人婚姻。

2017年:于2017年7月20日公布 的《有关引入同性结婚权法》 ,自2017年10月1日起生效——根据《民法典》第1353条第1款的新规定,现在婚姻也向两个同性别的人开放了。

2017年:于2017年7月17日公布 的《异体使用精子情形下规范知悉出身权法》 ——颁布了自2018年7月1日起生效的《精子捐献者登记法》 ,并且排除了对精子捐献者进行父亲身份确定。

2017年:于2017年7月20日公布 的《有关加强实施离境义务法》 ,自2017年7月29日起生效——颁布了有关禁止滥用父亲身份承认的《民法典》第1597a条。

2018年:于2018年12月18日公布 的《有关实施引入同性结婚权法之法律》 ,自2018年12月22日起生效——对各种不同的规定进行调整,使其与“面向所有人的婚姻(Ehe für alle)”相适应。

2020年:于2020年3月19日公布 的《有关执行联邦宪法法院于2019年3月26作出的有关排除非婚家庭中继子女收养判决之法律》 ,自2020年3月31日起生效——新的《民法典》第1766a条允许处于稳定生活共同体中的非婚伴侣收养继子女。

2021年:于2021年5月4日公布 的《有关监护法和照管法改革之法律》 ,自2023年1月1日起生效——对监护和照管的规范进行根本性的变革。

2021年:于2021年5月12日公布 的《供养补偿法修订法》 ,自2021年8月1日起生效。

2021年:于2021年5月12日公布 的《有关保护具有性别发展变异性之儿童的法律》 ,自2021年5月22日起生效——制定《民法典》第1631e条。

2021年:于2021年6月3日公布 的《加强儿童与青少年法(儿童与青少年强化法)》 ,大部分自2021年6月10日起生效——对《社会法典第八编(儿童及青少年救济)》进行了大量修订。

三、家庭法的法源

家庭法的主要法源为《民法典》(BGB)。除此之外,还应特别注意以下这些法律,对这些法律的讨论将会依据其各自与家庭法的关系而进行:

●《基本法》

●《家事与非诉事务程序法》

●《生活伴侣关系法》

●《供养补偿法》

●《收养介绍法》

●《社会法典第八编(儿童及青少年救济)》

●《个人身份登记法》

●《民事诉讼法》

●《法院组织法》

此外,从国际视角来看,《欧洲保护人权和基本自由公约》 也扮演着重要的角色。《欧洲保护人权和基本自由公约》第8条要求尊重私人和家庭生活权。欧洲人权法院 针对损害公约中所规定的权利所作出的判决,也成为推动德国亲子关系法的持续发展的重要动力。

除此之外还需要提及的是各种国际公约(internationale Übereinkommen),尤其是《海牙收养公约》 、《海牙儿童保护公约》 、《海牙儿童诱拐公约》 以及《海牙判决执行公约》。 另外,一系列的欧盟条例(EU-Verordnungen),尤其是那些规范判决承认和执行的条例,也很重要(对此参看下文第三节边码2及以下各边码)。这些法律文件都被收录在了德国袖珍书出版社所出版的“贝克法律汇编丛书”第5577号——《家庭法》 之中。

四、家庭法的程序概况

程序法在家庭法中具有非常重大的意义,因为很多法律后果,特别是离婚、父亲身份的撤销或者是父母离婚后照顾权的变更,唯有通过法院的裁判才能实现。这一类法律状态(Rechtslage)也只有通过法院裁判的既判力才能得到改变。

1.法院与司法审级

家事法庭(Familiengerichte)是借由1976年的《婚姻法和家庭法改革一号法》(1.EheRG von 1976)而引入的。根据《法院组织法》第23b条第1款的规定,在基层法院(Amtsgerichte)这一层级,家事法庭是指负责家庭事务的审判庭。家事法官作为独任法官(Einzelrichter)而进行裁判。另外根据《法院组织法》第23c条的规定,在基层法院还形成了负责照管事务的审判庭(照管法院)。监护法庭则不复存在了。根据《法院组织法》第119条第2款的规定,尤其是对因不服基层家事法庭作出的有关家庭事务之判决而提起的上诉具有管辖权的州高等法院(Oberlandesgerichte) ,设有由三名法官组成的家事合议庭(Familiensenate)。法律上诉(Rechtsbeschwerde)则由联邦最高法院管辖。并由其中的第七民事合议庭具体管辖家庭事务和非婚生活共同体事务。相关判决则由五名法官集体作出。下图是关于司法审级的图表。

2.《家事与非诉事务程序法》(FamFG)

《家事与非诉事务程序法(FamFG)》自2009年9月1日起生效。该法尤其是对之前《民事诉讼法(ZPO)》和《非诉事务程序法(FGG)》中所包含的家事程序法规范进行了整合。和家庭法相关的是该法的第一编至第三编。

《家事与非诉事务程序法》总则(第一编)规定了一般性的诉讼原则(例如,诉讼当事人的概念、卷宗阅览、期限的确定、一审程序、裁定、假处分、上诉、诉讼费用补助、费用和执行)。第二编才正式涉及家庭事务。至于“家庭事务”(Familiensachen)包括哪些,从《家事与非诉事务程序法》第111条以及上表中第一章至第十二章的标题便可得出。除此之外《家事与非诉事务程序法》第112条还使用了“家庭争议事务”(Familienstreitsachen)这一(下位)概念,大部分因婚约、婚姻、生活伴侣关系、婚姻财产制法或扶养法而产生的请求权都可归入这一概念之下。

3.对《民事诉讼法》的补充效力

《家事与非诉事务程序法》在其总则当中已经援引了《民事诉讼法》中的诸多具体条款。 对于婚姻和家庭争议事务,《家事与非诉事务程序法》第113条第1款第二句还规定了可以准用《民事诉讼法》总则的规定和《民事诉讼法》中有关州法院(Landgerichten)诉讼程序的规定。就这些方面而言,《家事与非诉事务程序法》的一系列条文规范便不再适用了,具体参看《家事与非诉事务程序法》第113条第1款第一句。然而根据《家事与非诉事务程序法》第113条第4款的规定,该法中有关婚姻事务的特别规定仍然适用。

所以在处理程序法相关问题时,首先应该将目光放在《家事与非诉事务程序法》中那些有关家庭法的特别章节上。当缺少相关的特别规定时,则在《家事与非诉事务程序法》总则中继续寻找。而只有在这之后,如果《家事与非诉事务程序法》第113条没有明确排除适用,才可以考虑适用《民事诉讼法》中的一般性规定。

4.家庭法程序的特别之处

关于考试相关的程序法上的具体内容(例如,离婚的程序或者父亲身份撤销的程序)将在后面的相关章节中讨论。而接下来要先对家庭法程序的某些特别之处作一个说明。

● 根据《家事与非诉事务程序法》第114条第1款的规定,家事法庭和州高等法院中的婚姻事务、离婚后果事务(例如,离婚后的扶养)以及独立的家庭争议事务(例如,申请提前进行增益补偿)原则上实行强制律师代理制度(Anwalszwang)。

● 根据《家事与非诉事务程序法》第113条第5款的规定,在称呼上,由申请(Antrag)、申请人和被申请人代替原先的起诉、原告和被告。此外,以程序参与人(Betei-ligten)的称呼代替原先的诉讼当事人。

● 根据《家事与非诉事务程序法》第116条第1款的规定,法院应以裁定(Beschluss)的形式对家庭事务作出裁判。

● 根据《家事与非诉事务程序法》第117条第1款的规定,针对婚姻与家庭争议事务裁定的审级救济手段(Rechtsmittel)为上诉(Beschwerde)。对此的详细规定请进一步参看《家事与非诉事务程序法》第58条及以下各条。根据《家事与非诉事务程序法》第63条第1款的规定,上诉期限为1个月。根据《法院组织法》第119条第1款的规定,州高等法院对上诉有管辖权。

● 根据《家事与非诉事务程序法》第70条的规定,针对有关上诉所作出的裁判的审级救济手段为法律上诉(Rechtsbeschwerde)。若上诉审应被排除,则在符合《家事与非诉事务程序法》第75条所规定的前提下,也可以考虑越级法律上诉(Sprungsrechtsbesch-werde)。根据《法院组织法》第133条的规定,这些上诉都由联邦最高法院进行裁判。

五、法学教育与考试中的家庭法

1.闭卷考试(Klausur)中的家庭法

纯粹的家庭法考试在第一次国家考试中并不是那么常见。大多数的时候是以债法或者物权法的案例作为考试重点,在其中结合审查家庭法的问题。因此,必须——就如通常情况下也会做的一样——按照正确的请求权基础进行审查,并附带地澄清,是否需要考虑家庭法的(特别)规定。因此,本书特别重视家庭法与债法和物权法的关系。

例子:如果配偶一方进行购物,而配偶另一方被请求支付价款,那么和通常一样,该请求权的产生应根据《民法典》第433条第2款的规定;但关于配偶另一方是否负有支付价款的义务,则应根据《民法典》第1357条来确定。

除此之外,考试的提问方式也会以继承法的问题结合家庭法的形式出现。在这种情况下,有可能必须要在审查继承的框架之内先澄清家庭法的问题。

例子:在被继承人死亡之时,若离婚的前提条件已经具备,且被继承人已提出或同意离婚申请的,那么配偶的法定继承权就按照《民法典》第1933条被排除了。此时就必须附带地审查《民法典》第1565条及以下各条所规定的离婚前提条件。

2.作为必修科目的家庭法

家庭法一直以来都属于第一次国家考试中的必修科目(Pflichtfachstoff或者Pflicht-stoff)。尽管如此,各联邦州的教育与考试条例在具体细节上都作了不同要求。通常来说,属于必修科目的有婚姻的一般效力、婚姻财产制法、离婚、非婚生活共同体法、出身法基础知识、父母照顾,尤其是子女的代理,以及父母—子女关系中的责任。此外,在某些联邦州,扶养法基础知识也属于必修科目。

3.重点科目学习阶段(Schwerpunktbereichsstudium)中的家庭法

鉴于家庭法在诉讼代理和审判实务中具有重大意义,不少大学的法学专业决定在重点科目学习阶段中设置家庭法的深入学习课程。就这方面来说,家庭程序法、国际私法、法比较(Rechtsvergleichung)以及家庭法上的契约起草也都在其中扮演重要的角色。 ReAOt3vAIecNlCqbIphIswzpNaAAxjhV3+qh/QWKmcBc0cGloJuuPRXLr4EXFLeP

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