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第十节
日常家事代理权

一、《民法典》第1357条的规范目的及法律性质

《民法典》第1357条规定,配偶双方对于那些用于满足家庭适当生活需要的行为都享有权利并负担义务。这意味着,比如,对于管理家务的配偶一方所订购的供暖油(Heizöl),也可以要求配偶另一方进行支付。在这背后存在着这样一种思想,即管理家务的配偶一方也应当能够借助对外的经济活动自由(wirtschaftliche Bewegungsfreiheit)来实现其自主家务管理的权利。 甚至当管理家务的配偶一方没有自己的收入可供支配时,也应当有能力恰当地处理其任务,而不需要依赖有收入的配偶一方的帮助。 这一通过《民法典》第1357条所赋予的法律权能(Rechtsmacht)被称为日常家事代理权(Schlüsselgewalt) ;因为在过去将钥匙交付与新娘,象征着她被委任独立行使家庭主妇的权利和义务。

不过最终,《民法典》第1357条的主要作用还是在于保护债权人(Schutz der Gläubiger)。即使债权人是与管理家务并因此也许是无收入的配偶一方订立了契约,但在《民法典》第1357条所规定的这些情况之下,配偶双方相对于债权人来说始终都是债务人(以及债权人)。就此而言,这一规范也早已超出了最初的目的,因为根据其不受限制的字面表述,该规范也同样适用于双收入配偶,并且这一规范的适用不取决于哪一方配偶订立了契约。

《民法典》第1357条的法律后果(Rechtsfolgen)会让人想起《民法典》第164条第1款中有关代理的法律后果。代理的法律后果使得一个并未参与法律行为作出的人能够享有权利并负担义务。然而日常家事代理权的效果与代理的效果在很多方面有区别。一方面订立契约的配偶一方本身也要额外地共同负担义务,另一方面这既不取决于订立契约一方相应的意思,也不取决于对配偶另一方共同负担义务的公示(Offenkundigkeit)。而且契约相对人也不必知道他自己和配偶一方有这样的关联。共同负担义务的法律后果依法(kraft Gesetzes)自动产生。

因此,《民法典》第1357条赋予了配偶一方与其伴侣在特定行为上共同负担义务的法律权能。所以,根据法律性质,我们可以称之为一种法定的负担授权(gesetzliche Verpflichtungsermächtigung)。

联邦宪法法院认为《民法典》第1357条的规定是合宪的(verfassungsgemäß)。 此处是考虑到《基本法》第6条第1款中将婚姻置于国家的特殊保护之下,才可能存在这样的疑虑。因此,像《民法典》第1357条这样,也将法律后果规定为配偶负担的一条规范似乎是很难与其相符的。 事实上,就这方面来说未婚人士处于更有利的地位。所以,当我们主张,这一规范不仅仅让伴侣共同负担义务,也让其积极地享有权利,此外还不考虑对其滥用时,这样的辩解理由也是相当薄弱的。不过要注意的是,《民法典》第1357条是可约定排除之法(abdingbares Recht)。根据《民法典》第1357条第2款的规定,配偶能够排除其规范效果。所以尽管有诸多疑虑,还是要肯定其合宪性。尽管如此,还是存在许多对《民法典》第1357条的规范进行最终删除的充分理由。

二、《民法典》第1357条的审查

1.审查结构

《民法典》第1357条并非(keine)请求权基础,而仅仅只是附带在某一其他请求权基础 的框架内去审查。鉴定报告(Gutachten)中这一审查一般是在通常将要审查代理前提条件的位置上进行的,也就是说在这里涉及的是对法律行为参与人的解释。

例子:妻子以自己的名义委托了暖气修理。但是修理工却要求丈夫来支付费用。这里的请求权基础就是《民法典》第631条第1款。虽然也成立了一个有效的承揽契约(Werkvertrag),但却是在妻子与修理工之间订立的。只有当《民法典》第1357条的前提条件也满足时,才将会肯定丈夫的支付义务。因此要结合对这些前提条件的审查才能继续进行下去。

2.构成要件中的前提条件

《民法典》第1357条的前提条件

1.有效的婚姻

2.《民法典》第1357条第3款所规定的订立契约时配偶双方没有分居

3.由配偶一方有效地实施了一个法律行为

4.《民法典》第1357条第1款第1句所规定的适当满足生活需求的行为

5.《民法典》第1357条第1款第2句所规定的根据情形无法得出其他结论

6.没有根据《民法典》第1357条第2款、第1412条所规定的排除日常家事代理权

法律后果:配偶另一方因法律行为而共同享有权利及共同承担义务

A.有效的婚姻

《民法典》第1357条仅仅适用于配偶双方有效缔结了婚姻的情况。该条款的适用也不取决于婚姻财产制(Güterstand)。对于非婚生活共同体,《民法典》第1357条既不能适用,也不能类推适用。

B.没有分居

这一前提条件规定在《民法典》第1357条第3款当中,但是却不像其所处位置那样也要到最后才被审查。具有决定性意义的是,配偶双方在契约订立时(im Zeitpunkt des Vertragsschlusses)是否还共同生活在一起(截止日原则,Stichtagsprinzip)。另一方面,无关紧要的则是,他们之前是否短暂地分居过,或者他们是否在契约签订之后分居了,以至于只向配偶一方发货。

然而,如果配偶双方在契约签订之时是分居(getrennt)的,那么《民法典》第1357条就不会介入了;此时日常家事代理权已处于休止状态(ruht)。即使事后的重新共同居住也不会导致“补正”(Heilung)。如果符合《民法典》第1567条的前提条件 ,在任何情况下都存在分居(Getrenntleben),但是有可能也存在因职业原因而长期分居的情况。契约另一方对分居的情况是否有所知悉,对于适用《民法典》第1357条来说则是无关紧要的。在分居的情况下,《民法典》第1357条也无法为共同子女的必要需求创立共同责任。

有疑问的是,《民法典》第1357条是否也包括已经分居的时间点中配偶双方在持续性债之关系(Dauerschuldverhältnissen)上所被要求的给付。

案例 :供电商S在2012年和丈夫E签订了一份婚姻住房的供电契约。契约订立之时E和其妻子F共同生活在这个住房中。2019年12月31日这一天,这对夫妇分居了,并且F搬了出去。一年之后S向F请求支付2020年的电费。

S针对F的请求权(Anspruch)可能可以从《民法典》第433条第2款连同适用第1357条第2款(aus § 433 Abs.2 iVm § 1357 Abs.1 BGB)中得出。

婚姻住房内的用电需求原则上属于适当持续地满足需求。 但问题在于,配偶双方在给付履行之时已经分居了。但是根据联邦最高法院的观点,截止日原则(Stichtagsprinzip)也适用于持续性债之关系。那么唯一的决定性因素就是债法行为成立的时间点,而在本案中,这正好处于共同生活的时间段之内。而法律并没有规定一方配偶因为搬家而可以免除责任(Enthaftung)。而且由于缺少法律上的规范漏洞(gesetzliche Regelungslücke),在这类情况下类推适用《民法典》第1357条第3款也会被拒绝。最后也将无法和以下情况进行区分,即订购还是发生在婚姻生活共同体的存续期间,但供货却已是在分居之后了。 也就是说搬走的配偶一方必须注意,要及时地通知终止其本人相应的契约。

如果遵循联邦最高法院的上述观点,那么S能够请求F支付电费。

C.由配偶一方有效地实施了一个法律行为

这一前提条件通常在每一请求权基础审查的一开始就已经被讨论了。首先必须要审查的是契约的有效订立,契约类型以及不存在阻却权利的抗辩(rechtshindernde Einwen-dungen)。一旦缺少上述这些,就不再继续对《民法典》第1357条进行审查了。

D.《民法典》第1357条第1款第1句所规定的适当满足生活需求的行为

这一点构成了《民法典》第1357条的核心前提条件;所以此处往往要对其进行篇幅更长一些的阐述。可以用以下方式来组织审查,即在第一步(erster Schritt)中先检查,行为客观上是否以满足配偶双方或者家庭的需求为目标。而对此的标准便是《民法典》第1360条和第1360a条所规定的家庭的扶养需求(Unterhaltsbedürfnisse)。那些扶养家庭所必需的东西通常也在《民法典》第1357条的范围之内。

典型的满足需求行为涉及(Typische Bedarfsdeckungsgeschäfte betreffen)以下这些方面:

● 食物

● 家庭成员的衣物和化妆品

● 必要的医疗

● 家庭维修

● 供电、供暖、电话

● 小型家用电器

● 儿童对学校和教育的需求

小型家具分别视具体的关系而有可能被归入《民法典》第1357条中,而采购一整套设备就不行了。 此外,那些仅仅归属于配偶一方个人职业或营业领域之内的采购及契约,例如为了职业工作而购置的笔记本电脑,就不(nicht)属于扶养需求了。同样不(nicht)包括在扶养需求内的还有一些财产投资或管理措施(例如购买有价证券)。这些甚至谈不上是满足需求了。而那些涉及业余活动(例如网球课)的领域,原则上是可以归属到扶养需求中的;然而还是有必要仔细审查,这在个案中是否适当。

在第二步中要审查的是,是否每一项满足需求也在主观上适当(subjektiv angemessen)。可以归入日常家事代理权范围的,只能是处于具体家庭(konkrete Familie)的经济关系和生活习惯范围之内的这类行为。就平均收入和生活方式而言,比如订购昂贵的设计师款婴儿时尚服饰就将不再是《民法典》第1357条意义上的适当了。尽管如此,具有决定性的仍然是对外所表现出来的关系(nach außen in Erscheinung getretenen Verhältnisse)。 若某人持续超出其经济关系而生活,则必定也会让自己一直如此生活下去。如果配偶另一方提前同意了所涉及的行为,那就可以认为具有适当性。此外,在个案中也可以借助以下问题来划分其界限,即所涉及的行为是否是配偶一方根据典型方式的生活条件而习惯于独立去完成(selbstständig zu erledigen)的 ,或者是否是一个虽然所涉范围更大,但也能毫无困难地搁置的行为 ,并且配偶双方事先对此行为已经以通常的方式商定好了。最后,日常家事代理权并不应该因此而有助于配偶一方将配偶另一方置于既成事实的关系之前。因此不仅仅是购置一辆小型挖掘机 ,就连预定假期旅行 通常也不属于《民法典》第1357条的范围,而委托一名税务咨询师也同样不属于这一范围。 关于典型的案例群(Fallgruppen)下文将会进一步论述。

案例 :丈夫马克斯(Max,M)签订了一个电话服务契约。因此支付是根据每个月所出具的账单进行的。当M和其妻子弗罗拉(Flora,F)又一次争吵了长达一周之后,M终于搬出了他们的婚姻住房。因为他尚未支付上一次的电话账单,现在F被要求进行支付。而当她看到超过3 000欧元的账单费用时,吓得瞠目结舌。对此账单费用,电话公司的解释是,其中还包括了特别服务(色情电话)。

虽然本案中安装电话线路(Telefonanschluss)以及(虽然难以进行评估的)电话需求的费用均在《民法典》第1357条的范围之内;尤其是在手机普及的时代,安装固定电话线路也属于一个家庭通常的生活需求。“但是,这并不能证成,那些过度超过这一范围并且完全超出家庭经济关系的费用也要归属于适当满足生活需求……” 也就是说,F不必为这些特殊服务而支付。

日常家事代理权不(nicht)包括所谓的基础行为(Grundlagengeschäfte),也就是那些对家庭而言具有根本重要性却很少发生的行为。这里所涉及的是诸如为家庭承租住房(Wohnung)、对有关房屋租赁附属费用的约定进行修订 、订立一个房屋建造契约 、家庭住房承租契约的通知终止 、抑或和购买房屋相关的中介费用。

E.《民法典》第1357条第1款第2句所规定的根据情形无法得出其他结论

此外还要继续审查,在个案中根据情形(nach den Umständen)是否得出,不应该适用《民法典》第1357条。这样一来,配偶一方就能够在订立契约时清楚地表达仅仅想独自负担义务的意思了。此外,对契约的解释可以表明,仅仅只有一方配偶成为契约相对人,例如投保人。 另外,一个可推断的放弃(eine konkludente Abbedingung)也是可以考虑的,比如当契约相对人清楚地知道或对契约相对人清楚地表达过,配偶另一方反对订立这一契约。

例子:妻子买了一只猫,但同时又和出卖人说她丈夫讨厌猫,并且对猫过敏。

除此以外,家庭经济关系(wirtschaftliche Verhältnisse)也属于具有决定性的“情形”。如果所实施的法律行为的费用明显超过家庭或者共同负担义务之配偶的经济能力,那么配偶另一方共同负担义务就根据情形被排除了。 但是大多数时候,这一类情况下在满足需求的适当性这一点上本身就已经被拒绝了。

《民法典》第1357条的适用不会因为配偶一方作为另一方的代理人(Bevollmächtigter)而明确地以其名义订立满足需求的行为而被排除。在这类情况下,甚至当被代理的配偶一方已经自己订立契约了,也不会适用其他结论;因为之后这一契约作为日常家事代理权下的行为也将仍然会使配偶另一方共同负担义务。但是配偶一方可以明确(ausdrücklich)表明,只有被代理人应当负担义务。

例子:在医院,丈夫以“代理某人(i.V.)”的方式,签署了一份在其妻子妇科医疗的范围之内有关医疗选择给付(ärztliche Wahlleistungen)的契约。因为所选择的给付按照配偶双方的生活方式是适当的,所以也被联邦最高法院承认为《民法典》第1357条运用的一种情况。

F.没有根据《民法典》第1357条第2款和第1412条的规定排除日常家事代理权

《民法典》第1357条包含着可约定排除之法。配偶双方能够决定某些特定的或者全部的满足需求的行为都不适用《民法典》第1357条。然而,根据《民法典》第1357条第2款第2句和第1412条的规定,只有当这一排除经过婚姻财产制法登记(Güterrechtsregister) 之后,这类约定才能对第三人产生效力。不过第三人是否查看了登记则是无关紧要的。根据《民法典》第1357条第2款第1句的规定,如果配偶一方不同意增加其负担的《民法典》第1357条的排除或者限制,他可以向法院提起申请。

三、案例群(Fallgruppen)

1.医疗

包括预防性检查在内的必要的医疗属于家庭扶养需求,并且也在日常家事代理权的范围之内。因为只有生病的一方想要接受治疗,从而导致另一方配偶共同享有权利(Berechtigung)通常变得毫无意义这一点,则是无关紧要的。尽管如此,当所涉及的是昂贵的医疗选择给付,如涉及的是美容手术或植牙时,则有必要进行进一步的审查。此时就必须要根据家庭的生活样式(Lebenszuschnitt)按个人情况来决定。当某一医疗虽然在客观上是必要的,但配偶双方在经济上无法承受时,就出现难题了。

案例 :埃米尔(Emil,E)和薇尔玛(Wilma,W)已婚。因为埃米尔的企业负债累累,他连自己的医疗保险费都无法支付了,于是他的保险契约就被通知终止了。之后E被诊断出得了癌症。最终他住院进行了化疗手术,却没有治愈。E去世之后,W作为他的妻子被请求支付高达3万欧元的医院费用。

这一要求支付治疗费用的请求权可能可以从《民法典》第630a条第1款(§ 630a Abs.1 BGB)中得出。

1.就契约当事人来说就仅仅是E自己。但是当W是E的继承人时,W的责任可能可以从《民法典》第1922条、第1967条中得出。然而超出这一责任之外的就不被承认了。根据《民法典》第1942条及以下各条的规定,当E负有高额债务时,W在有疑义的情况下也可以放弃有可能的遗产。

2.W的支付义务可能可以从《民法典》第630a条第1款连同适用《民法典》第1357条第1款第2句(iVm § 1357 Abs.1 S.2 BGB)中得出。

a)E和W在契约订立之时已经结婚。

b)他们没有《民法典》第1357条第3款所规定的分居。

c)E依据《民法典》第630a条订立了一个有效的治疗契约。

d)有疑问的是,这一法律行为是否是一个适当满足(angemessenen Deckung)配偶双方生活需求的行为。一个必要的、维持或者延长生命的医疗确实属于配偶双方的扶养需求,以至于订立相应的契约原则上属于《民法典》第1357条的范围。然而,在当前情况下有疑问的是,鉴于E的负债和医疗保险的缺失,也就是说根据个人的情形,这一昂贵的治疗是否适当。毫无疑问可能可以用很好的理由来否认这一点。然而,联邦最高法院认为,在没有备选治疗可供选择,病人对这一治疗的费用无论如何又无法施加影响的情况下,一项刻不容缓的紧急治疗在任何情况下都是适当的。也就是在事实上赞同,这一类型的决定通常不(应该)依赖于经济上的衡量。

e)配偶双方没有排除《民法典》第1357条的效力。

f)然而还需要考虑的是,在当前情况下,按照《民法典》第1357条第1款第2句的结尾,是否根据情形得出了一些其他的结论(Umständen etwas anderes ergab)。E或者W没有作出过任何明确的表示。不过,由于E负债并且缺少医疗保险,客观上已经很明显,这一昂贵的治疗明显超过了配偶双方的经济关系以及经济能力。在这样一种情况之下,配偶另一方共同负担义务必须在一开始就“根据情形”予以排除。

W不负担支付义务。

2.信贷及分期付款行为

A.分期付款行为

只有当日常生活中没有现金支付行为,而都是诸如订购物品后送货这样的事后支付时,《民法典》第1357条在实际情况中才有意义。而早年在商人或面包师那儿“赊账”(Anschreiben)可能也起到过这样的一种作用。这就引出了这样一个问题,即《民法典》第1357条是否还包括那些约定了(有可能是长期的)分期支付款项(Abzahlung in Raten)的行为(所谓的分期付款行为 )。当然,在这里首先必须要求的同样是,这一行为在内容上是以适当满足需求为目标的。如果是这样一种情况,那么分期付款的约定大多数时候也将是《民法典》第1357条意义上的适当的。 共同负担义务的配偶通常并不因此而处于更差的情况,因为价款并不是马上全部到期支付,而是分期的。出现长期的费用也并不妨碍对《民法典》第1357条的适用;最后像订立电话契约这样的持续性债之关系也属于这一范围。 但是对分期付款行为的判断最终还是要取决于个案,尤其是取决于负担义务的持续时间以及信贷费用的多少。

B.消费信贷

例子:为了给预定好了的滑雪度假很好地置办装备,妻子弗罗拉(Flora,F)需要钱。所以她在价廉银行(Billig-Bank)申请了一笔超过2 000欧元,并且马上可以以现金兑现的短期“消费信贷”。然后,她从这笔信贷中为自己和孩子们购买了总价为600欧元的滑雪服。这样一来,丈夫马克斯(Max,M)稍后也能够被银行请求偿还这笔信贷吗?

如果在一个已计划好的满足需求行为(geplantes Bedarfsdeckungsgeschäft)的准备阶段接受一笔信贷,那么就会出现这样的疑问,即已经接受的这一贷款契约能否构成《民法典》第1357条意义上的行为。这一点是有争议的。然而,这一情况与分期付款约定还不具有可比性。虽然可能可以说,是为了之后的采购行为而先接受一笔信贷,抑或该信贷行为直接与该购买行为相结合而作为融资购买(finanzierter Kauf),这两者并没有本质区别。这一信贷行为之后至少是间接用来满足生活需求的。 但正是在信贷行为和满足需求行为的分离(Trennung von Kredit-und Bedarfsdeckungsgeschäft)中存在着配偶另一方必须要受到保护的危险。也就是说不能保证,借贷得到的钱随后确实只用于《民法典》第1357条意义上的行为中。但是在订立契约时,必须始终能够明确地最终决定,《民法典》第1357条是否适用于这一契约。另外接受贷款本身同样不是用于满足需求,而仅仅是用于对其的准备。因此,通说正确地没有将单独(isoliert)(无专用性)的贷款契约归入《民法典》第1357条的范围。 这一点也得到了银行实务的支持。银行单独审核个别贷款接受者的信贷资格;当银行认为有必要让配偶共同负担义务之时,总是会追加配偶的签名。

3.重复购置

例子:弗罗拉(Flora,F)在购买了价格为200欧元的蓝色滑雪服之后,某天又在Sports & More运动用品商场发现了一件更加时髦,价格为250欧元的红色滑雪服。因为她的尺寸没有库存了,店里就为她预定了这件滑雪服。当一周之后这件滑雪服送货上门时,丈夫马克斯(Max,M)必须要付款吗?

在重复购置(Doppelanschffungen)这一情况下可能会有的疑问就是,在需求已经通过第一个行为得到满足之后,第二个法律行为到底是否还适当。如果我们想要对此进行否定,我们就要被迫总是对多个行为进行一个通盘考虑(Gesamtbetrachtung)。但与此相反的观点则说,《民法典》第1357条也适用于保护债权人并且就此而言必须要提供一个客观的标准。对债权人而言,在个别行为范围内他不可能认识到,其他相似的行为之前是否已经进行过了。所以只能取决于个别行为的个案考虑(Einzelbetrachtung)。因此,在上述例子中,M原则上必须要支付。在配偶双方的满足需求行为平行发生时,如果每一项行为都是在不知道配偶另一方订立行为的情况下进行的,那么也必须适用这一结论。

4.出让行为

满足需求要求的是购买(Erwerb)物资。与之相反,出让物品在任何情况下都是间接地用于家庭的扶养需求。

例子:为了能够筹措资金购置急需的洗碗机,弗罗拉(Flora,F)在没有事先询问过丈夫马克斯(Max,M)的情况下,卖掉了一个配偶双方共同所有的旧古董柜(Bauernschrank)。现在M有义务向买受人交付柜子吗?

就此而言必须适用的结论仍然是,行为仅仅具有间接的满足需求功能还不足以满足《民法典》第1357条的构成要件。 否则的话,通过《民法典》第1357条将尤其会为配偶一方创造一种对配偶另一方财产的处分权能(Verfügungsmacht)。

无法归入《民法典》第1357条范围的行为一览表

● 购置奢侈品

● 基础行为

● 财产投资及管理

●(单独的)信贷

● 与职业相关的行为

● 出让

四、《民法典》第1357条的法律后果

1.共同享有权利以及共同负担义务

《民法典》第1357条第1款第2句的法律后果是依法(kraft Gesetzes)产生的。这不取决于契约相对人或者配偶的意思或者认识。行为相对人不必知道他是在和配偶双方在打交道。配偶另一方共同负担义务意味着,配偶双方根据《民法典》第421条的规定作为连带债务人(Gesamtschuldner)对契约相对人负责。共同承担责任不仅涉及原初的履行义务,也涉及《民法典》第311条第2款、第280条所规定的,在契约磋商过程中以及契约履行过程中因违反义务而产生的请求权。 配偶一方的履行(Erfüllung)和抵销也以利益配偶另一方的方式而依据《民法典》第422条产生效力。根据《民法典》第424条的规定,契约相对人的债权人迟延(Gläubigerverzug)对配偶双方均产生效力。

当作为依据的债务涉及的是日常家事代理权时,配偶另一方也必须接受针对配偶一方的强制执行通知的效力。

配偶另一方共同享有权利(Mitberechtigung)产生的则是,配偶双方相对于契约相对人享有共同的债权人地位。根据通说,配偶双方应当被看作是《民法典》第428条(§ 428 BGB)意义上的连带债权人(Gesamtgläubiger)。 任意一方配偶都能够不依赖于另一方请求给付;债权人则能够向任意一方配偶进行具有解除自身义务之效力的给付。

在订立消费者契约(Verbrauchervertrag)的情况下,按照通说,只要向订立契约的配偶一方分别履行信息义务以及进行指示就足以对配偶双方都产生效力了。 这样是适当的,因为债权人无法也无须知道在债务人那方还存在一个配偶。

2.行使形成权

《民法典》第1357条范围内的法律行为在进行的过程中,可能会出现对形成权的行使。这有可能涉及由于错误而撤销一项契约 、撤回 或者是通知终止一项持续性债之关系。 这样一来就提出了以下问题,即由配偶双方中的一方行使权利是否已经足够了以及之后的法律后果是否对配偶双方都产生效力。根据通说,上述两项问题都应当作肯定的回答。借由一个案例就能对这一点作出最好的说明。

案例 :妻子艾拉(Ella,E)为登记在丈夫莫里茨(Moritz,M)名下而作为家庭用车的车辆在被告V保险公司处订立了一份综合保险(Vollkaskoversicherung)。配偶双方都生活在良好的经济条件下。保险契约在两年之后被M(在缺少E代理权的情况下)以书面形式通知终止了。八月之后发生了一场责任在于E的事故,为此E请求V赔偿维修费用。E认为,缺少她同意而进行通知终止是无效的;所以综合保险仍然存在。

保险契约所产生的索赔理算(Regulierung des Schadensfalls)请求权是以一份仍然存在的综合保险为前提条件的。

1.最初,保险契约(Versicherungsvertrag)是由E有效订立的。

2.然而这份保险可能已经被有效地通知终止了。

a)存在一个按规定形式和期限作出的通知终止表示。

b)但是,只有当M的表示对E也生效时,由M作出的一个通知终止(Kündigung)才能够有效地终止由E订立的契约。根据所给出的案件事实,因为M并没有获得代理权,所以这一效力无论如何也无法从《民法典》第164条第1款中得出。

c)不过本案中通知终止也可能可以根据《民法典》第1357条第1款(类推适用地)对E产生效力。

aa)只有当基础行为本身属于《民法典》第1357条第1款规范的范围时,才会出现通知终止是否也能够成为一项日常家事代理行为这一问题。根据联邦最高法院的观点,保险契约原则上也能够成为《民法典》第1357条第1款第1句意义上的适当满足生活需求的行为 ,至少在涉及诸如一份家庭财产险或者一份机动车强制责任险这样的一般保险契约方面是如此。 根据不同的家庭生活样式,甚至订立一份综合保险也可能可以归入《民法典》第1357条第1款的适用范围。而在本案中(或许)就应该肯定这份综合保险,因为配偶双方都生活在良好的经济条件中。

bb)之后这些原则就可以移转适用到通知终止的法律行为之上了。根据通说,《民法典》第1357条第1款应该相应地适用于形成权的行使上。 根据联邦最高法院的观点 ,形成权虽然原则上必须由连带债权人共同行使。不过在《民法典》第1357条第1款第1句意义上适当满足家庭生活需求行为的情况下也存在一个例外:“正如配偶能够为各自的伴侣确立权利和义务一样,也必须对称地允许伴侣可以以对配偶另一方生效的方式而再次地从这些权利和义务中摆脱出来。”这一点不取决于,行使形成权的配偶一方是否也是最初通过《民法典》第1357条第1款而确定所承担之义务的配偶那一方。支持上述这一观点的是以下这一事实,即统一处理基础行为中所产生的权利和义务以及所有从中所产生的次级请求权(Sekundäransprüche)及形成权都极大地简化了法律适用。在一定程度上,甚至必须将配偶双方在这方面作为一个整体来进行描述。 如果配偶双方在这件事上看法一致,自然也就不会出现什么问题了。

而按照相反的观点,形成权只能由订立了作为基础的法律行为的那一方配偶来行使。 配偶一方在配偶另一方不知情并且违背配偶另一方意思的情况下可以撤回或者通知终止一份由配偶另一方所订立的契约,这一点是不可能的。因为这样一来将会对配偶另一方产生无法证成的“私法自治的侵犯”

如果遵循通说,那么本案中保险就已经被有效地通知终止了,所以E不享有对V的请求权。如果遵循相反的意见,那么由毫无代理权的M所进行的通知终止虽然是无效的,但是之后仍然有待审查的是,E是否对通知终止有所知情(这一点通常情况下应当予以肯定,因为在变更契约条件的情况下保险公司将会寄送一份新的保险凭证)并且其与此相关的默示是否依据《民法典》第177条第1款从而构成了对通知终止的追认。如果对此予以肯定,那么根据这两个观点最终都得出了通知终止有效的结论。

3.采取实现权利之行为

相似的问题也出现在诸如确定期限或者催告这些实现权利之行为(Rechtsdurchsetzungshandlungen)上。根据通说,债权人只要向作为契约相对人的配偶一方作出催告或者确定期限的表示就足够了;也就是说不要求再向配偶另一方作出一次表示。 毋宁说根据《民法典》第1357条第1款第1句的思想所产生的各个法律效力,也延伸至配偶另一方的法律地位之上。也就是说其出发点是一种超出了传统连带债务人关系的配偶双方的责任共同体。

例子:弗罗拉(Flora,F)并没有为已经送货上门的滑雪服支付价款,对有效的催告也毫无反应。现在丈夫马克斯(Max,M)被要求清偿包括迟延给付利息在内的账单款项。M拒绝支付利息,因为他在此之前不管是对这次购买还是催告都一无所知。然而,根据通说,配偶一方的债务人迟延按照《民法典》第1357条第1款的思想——并且与《民法典》第425条第2款相反——也产生增加配偶另一方负担的效力。据此M必须支付利息。但是这一点并非完全没有争议。

反之(Vice versa),配偶任意一方都能够单独作出催告或者确定期限的表示。这一表示之后也是自动地以利益配偶双方的方式产生效力。

例子:本应交付新洗衣机的经销商霍格尔(Hogl,H)在妻子弗罗拉(Flora,F)催告之后就陷入了迟延之中 ,甚至买卖契约当初是由丈夫马克斯(Max,M)单独所订立的。

考试提示:在次级请求权方面则存在很多争议。鉴于法定规范存在漏洞,需要在个案中进行谨慎的论证以及发展出某一符合事实且具有利益正当性(sach-und interessengerecht)的结论。

4.不存在物权效力

日常家事代理权的案例有时也会涉及这样的后果问题,即所购置的物品归谁所有。

例子:丈夫马克斯(Max,M)用家庭资金购置了一台漂亮的新咖啡机。当M和他妻子弗罗拉(Flora,F)不久以后分开时,两人就这台机器归属于谁的问题发生了争执。

根据通说(h.M.),从《民法典》第1357条中是无法得出直接的物权效力的。 也就是说一件经由日常家事代理行为所获得的物品并非自动具有配偶双方共同所有权。《民法典》第1357条第1款第2句意义上的共同享有权利应当仅仅理解为债法上的(schuld-rechtlich)。如果立法机构当初想规定其他的效果,那么就将会以其他的形式来表达这一规范。此外,配偶双方的财产——不管是在财产增益共有制中还是在分别财产制中——原则上被认为是互相分离的。 相反的观点(Gegenauffassung) 则指出,只有在也可以要求将动产所有权移转给配偶双方而形成共同所有权时,共同享有权利才获得了意义。然而如果遵循通说,在这一点上也完全不会有任何问题。在个案中向配偶双方移转动产所有权是肯定可以共同进行的。但是这恰恰不是从《民法典》第1357条中依法得出的,而是必须在个案中按照《民法典》第929条通过让与表示的解释(Auslegung der Übereignungserklärungen)来达到。在此所适用的是有关效力归于取得人本身之取得(Erwerb für den,den es angeht) 的原则。如果无法识别出明确的意思,那么在购置家居物品的情况下,假定配偶双方想要以获得共同所有权的方式取得这些物品则很有可能就是合理的。

这也应该是上述案例中的正确结论,特别是因为花费的是家庭资金。

深入阅读材料推荐

深入学习:Berger,Gestaltungsrechte und Prozessführung bei Schlüsselgewaltgeschäften nach § 1357 BGB,FamRZ 2006,1129;Brudermüller,Schlüsselgewalt und Telefonsex,NJW 2004,2265;Herberger,Die Rechtsmacht des § 1357 BGB,Jura 2019,374;Lange,Mithaftung des Ehegatten für Strom-und Gasrechnungen-kritische Fragen an § 1357 BGB,FamRZ 2016,354;Luther,Vom Ende der Schlüsselgewalt,FamRZ 2016,271;Wellenhofer,Schlüsselgewalt-wie lange noch?,BRJ 2019,19。

案例与考试:Benner 2.Teil,Fall 5;Kaiser,Mitberechtigung von Ehegatten,JuS 2013,146;Löhnig/Leiß Fälle FamR Fall 8;Löhnig/Schneider,Heiße Heimkinoanlage,JA 2015,255;Preisner,Examenstypische Klausurenkonstellationen des Familien-und Erbrechts,Teil I,JA 2010,424;Röthel Fall 1;Roth Fall2;Schwab FamR PdW Fälle 29-39。 B5pt+XjeHdiWlTiDKetpL5da9cCG8LsOpiEl2rProKvhA6v8BUpfE2Rc9ZJCIpky

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