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第七节
婚姻姓氏

一、婚姻姓氏法的发展

按照《民法典》最初的文本,配偶双方强制性地要以丈夫的姓氏作为统一的婚姻姓氏。因为这一规定与《基本法》第3条第2款的平等对待原则(Gleichbehandlungsgrundsatz)不相符,所以1976年的《婚姻法改革一号法》规定,在此之后可以选择丈夫的姓氏或者(oder)妻子的姓氏作为婚姻姓氏。但是如果配偶双方无法就此达成一致,法律又规定此时依法以丈夫的姓氏作为婚姻姓氏。因为这如同以往一样并没有达到男女权利平等(Gleichberechtigung),因此联邦宪法法院在1991年3月5日的一个判决中 要求制定一部新的姓氏法。这一发展的最终结果就是1994年4月1日生效的《家庭姓氏法(Familiennamensrechtsgesetz)》,这部法律也构成了今日规范之基础。强制性的配偶双方姓氏一致就这样被废除了。现在,通过《婚姻开放法实施法》也对《民法典》第1355条进行了性别中立式的起草,并且从2018年12月18日起不再使用丈夫和妻子这种表达,而是一般性地称为配偶双方。进一步的姓氏法改革目前正在计划当中。

二、现行法律的基本原理

1.共同婚姻姓氏的选择

根据立法机构所期待的想法,按照《民法典》第1355条第1款第1句的规定,配偶双方应该确定一个共同的家庭姓氏(等同于婚姻姓氏)。但是根据《民法典》第1355条第1款第3句的规定,配偶双方也可以在婚后继续使用各自原先的姓氏。但是按照《民法典》第1355条第3款第1句的规定,如果想要一个婚姻姓氏,通常情况下在结婚的时候就要立刻作出确定婚姻姓氏的表示。尽管如此,事后补上也是可能的;在这种情况下,按照《民法典》第1355条第3款第2句的规定,必须要对相应的表示进行公证(öffentliche Beglaubigung)。按照《民法典》第1355条第2款的规定,可以选择丈夫或者(oder)妻子的姓氏作为婚姻姓氏。按照《民法典》第1616条的规定,如果确定了一个共同的婚姻姓氏,那这一姓氏同时也成为其共同子女的家庭姓氏。

另一方面,共同复姓(gemeinsamer Doppelname)(到目前为止)仍是不可能的(nicht möglich)。例如Schmal先生和Schick女士不能将Schick-Schmal确定为共同的婚姻姓氏。联邦宪法法院认为这一禁止是符合宪法的。 对此的证成主要在于,这是为了避免在后代传承中产生多重的姓氏链条(mehrgliedrige Namensketten)。不然的话就有可能存在这样的危险,即德国的姓氏结构在几代人之后就会彻底改变。 不过笔者认为,这样会使个人的人格发展(Persönlichkeitsentfaltung)受到不成比例的限制。 现代数据处理技术也能胜任更长姓氏的处理,而且多重姓氏的泛滥也不太可能会出现。事实上立法机构现在也在考虑作出一些改变。

《民法典》第1355条第2款规定,可以选择配偶一方的出生姓氏(Geburtsname)或者在作出确定婚姻姓氏的表示时,选择配偶一方正在使用的姓氏(geführter Name)作为婚姻姓氏。这一规范是2005年才开始生效的。在那之前只能选择其中一方的出生姓氏。《民法典》第1355条第6款将出生姓氏理解为在向户籍登记官员作表示时,登记于配偶一方出生证书上的姓氏。因此,这里指的是在第一次婚姻之前所使用的姓氏。这一姓氏在大多数情况下从出生起就没有再变更过了。但是也有可能发生过(数次)变更,例如通过父母事后的共同照顾权 、通过涉及子女的父母对姓氏的变更 或者通过收养。

《民法典》第1355条(§ 1355)第2款中也允许选择结婚时所使用的姓氏(zum Zeitpunkt der Eheschließung geführten Namen)作为婚姻姓氏,这一当前的规范是立法机构对联邦宪法法院在2004年2月18日所作出的判决的回答。

例子:20岁的克拉拉·克拉策尔(Klara Kratzer,K)同冯·罗姆贝尔克伯爵(Grafen von Romberg)结了婚,现在改名叫克拉拉·冯·罗姆贝尔克伯爵夫人(Klara Gräfin von Romberg)。因为始终没有生育子女,于是在婚后第15年,这段婚姻走到了尽头。但克拉拉仍然保留着婚姻姓氏,甚至以这一姓氏为名称开了一家企业。在第二段婚姻中,克拉拉嫁给了迈尔先生(Herr Meier)。克拉拉希望继续被称为冯·罗姆贝尔克伯爵夫人并且还想将这一姓氏确定为新的婚姻姓氏,这样一来迈尔先生就会成为一位冯·罗姆贝尔克伯爵。克拉拉现在期待将要出生的儿子也因此将会使用这一姓氏。

根据之前的法律,这样一种姓氏的选择是不可能的。当时只能选择出生姓氏(Geburtsnamen)作为婚姻姓氏(在这一案例中只能选择克拉策尔或者迈尔)。这一规定的背后是这样一种思想,即“通过结婚而获得的”姓氏不应该违背“姓氏给予者”的意思而被带入另一段婚姻中,从而形成——就如案例中那样——和这一家族在血缘上其实毫无关系的新支派。而且这样也能预防有可能产生的权利滥用的情况(Missbrauchsfällen)。这些理由虽然值得注意;但联邦宪法法院还是优先考虑了使用这一姓氏的配偶利益。一方面,需要考虑到的是,旧的规范几乎只涉及那些之前必须强制性使用丈夫姓氏的女性,而且女性在当今也常常自愿这么做。因此,禁止将这一(有可能使用了很久的)姓氏作为第二段婚姻的婚姻姓氏事实上只会成为女性的负担(Lasten von Frauen)。然而,正是这一点在《基本法》第3条第2款的视角下是高度值得怀疑的。但是根据《基本法》第2条第1款连同适用第1条第1款(Art.2 Abs.1 iVm Art.1 Abs.1 GG)的规定,旧规范首先还是意味着对作为人格权(Persönlichkeitsrecht)一部分的姓名权的损害。因为根据联邦宪法法院判决,在这方面需要注意的是通过结婚而获得的姓氏并不仅仅是借用来的姓氏,而是成为新使用人自己的姓氏以及一定程度上成为人格权的一部分。因此,这一姓氏也(超越婚姻存续期间地)享有《基本法》第2条第1款连同适用第1条第1款的完全保护。

这一点在上述案例中变得尤为明显。那些年纪轻轻之时便结婚的人,在长时间的婚姻之后也只认同这个通过结婚而获得的姓氏。如果某人以这一姓氏已经在职业上站稳了脚跟,那就更是如此了。就此而言,将婚姻姓氏的选择限制在出生姓氏上就等同于剥夺姓名权,而这将会不符合比例原则。然而从贵族的视角出发这一观点受到批评性地看待。

2.通过配偶一方而获得复姓

按照《民法典》第1355条第4款第1句(§ 1355 Abs.4 S.1 BGB)的规定,自己的姓氏没有成为婚姻姓氏的那一方配偶可以选择将其之前的姓氏或者出生姓氏置于婚姻姓氏之前或者添加到婚姻姓氏之后,从而形成复姓氏。如果施马尔(Schmal)先生和施克(Schick)女士将施马尔确定为婚姻姓氏,那么妻子一方就可以在施马尔、施马尔-施克以及施克-施马尔中任意选择一个作为自己的姓氏了。如果施克这个姓氏来自妻子的上一段婚姻,并且其出生姓氏为克鲁贝尔(Gruber),那么妻子也可以选择将这一出生姓氏添加到复姓中,使自己能够以施马尔-克鲁贝尔或者克鲁贝尔-施马尔为姓氏。然而,如果妻子已经在其第一段婚姻中使用了一个复姓(例如克鲁贝尔-施克),那么按照《民法典》第1355条第4款第3句(§ 1355 Abs.4 S.3 BGB)的规定,她在同施马尔先生结婚时,就不能将这一复姓再一次添加到施马尔这一姓氏之上了。那么她只能选择克鲁贝尔这个姓氏或者(oder)施克这个姓氏来与婚姻姓氏施马尔组合了。按照《民法典》第1355条第4款第2句的规定,如果婚姻姓氏已经是由多个姓氏组成的了,那么也不能选择复姓。

按照《民法典》第1355条第4款第1句(§ 1355 Abs.4 S.1 BGB)的规定,确定个人的姓氏头衔(Namenszusatz )同样要以向户籍登记官员作出表示的方式进行。对此不存在期限,这一表示可以在任何时候补作。而且按照《民法典》第1355条第4款第4句(§ 1355 Abs.4 S.4 BGB)的规定,有关复姓的意思表示可以在以后撤回(später widerrufen)。但这一撤回之后就将具有终局性效力(endgültig)。

3.婚姻解除时的选择可能性

婚姻(通过死亡、离婚或者婚姻的废止)的解除不会自动对姓氏产生后果。婚姻解除时所使用的姓氏还是保留着。然而现在法律提供了其他选项(Optionen)。比如配偶一方也可以改回其结婚前所使用的姓氏或者重新采用出生姓氏。此外,按照《民法典》第1355条第5款第2句(§ 1355 Abs.5 S.2 BGB)的规定,还存在着一种可能,那就是可以在离婚时第一次组成复姓(Doppelnamen)。也就是说,如果选择了施马尔作为婚姻姓氏,而且之后又离婚了,那么施马尔夫人就可以选择继续姓施马尔,或者改回出生姓氏克鲁贝尔,或者改回来自前一段婚姻的姓氏施克。但是在选定之后,改回以前的姓氏就不可撤回了。 此外,她还可以在施克-施马尔、施马尔-施克、克鲁贝尔-施马尔或者施马尔-克鲁贝尔中任意选择一个作为自己的姓氏。

三、特别问题:对继续使用婚姻姓氏的禁止

有疑问的是,在个案中是否能够禁止配偶一方在婚姻解除(Auflösung der Ehe)之后仍继续使用“通过结婚而获得的”姓氏。

案例 :当汤姆·阿尔特(Tom Alt,T)和路得·达克森贝格尔(Ruth Daxenberger,R)结婚的时候,他们选择了达克森贝格尔作为婚姻姓氏,因为路得此时已经以这一姓氏成功地经营一家企业了。因为T恶意隐瞒了其显著受限的生育能力,所以几年之后R申请废止婚姻。虽然婚姻被废止了,但T仍然保留着达克森贝格尔这一姓氏并且实施了轻微犯罪(Kleinkriminalität)。因为担心自己的姓氏在当地的好名声受损,R想通过法院禁止汤姆继续使用这一婚姻姓氏。

这一案例的第一个问题在于,根本就不存在与这样一个禁止请求权或者不作为请求权相应的请求权基础(Anspruchsgrundlage)。早先《婚姻法》第57条旧条文中,在妻子生活作风不光彩或者不道德的情况下,使丈夫能够禁止其继续使用夫姓的规范已经被废除很久了。由于损害了R的人格权而类推适用《民法典》第1004条、第823条第1款中的请求权也不成立,因为T没有侵犯R的权利。就此而言,只要承认《民法典》第242条(§ 242 BGB)作为请求权基础是适合的,那么以权利滥用作为依据而得出《民法典》第242条中的请求权无论如何都是没问题的。

因此,接下来的问题就将会是,是否可以认定T存在着权利滥用(Rechtsmissbrauch)。对此作出判断的一个重要标准将会是废止婚姻的情况下法律所规定的姓氏规范。然而却不存在一条清晰的法定规范。处理婚姻废止后果的《民法典》第1318条没有包含有关姓氏法的规范。不过因为这些法律后果基本上参照的是离婚的后果,那么就可以考虑类推适用《民法典》第1355条第5款。 如果承认这一类推适用或者姓氏连续性的一般原则 ,T在婚姻解除之后原则上仍然有权利继续使用通过结婚而获得的姓氏。这样的话,权利滥用的想法就更加不成立了。如果T在和R结婚时恰好就怀有可以骗取使用其姓氏的目的,那么情况才有可能有所不同。然而,这一情况在本案中却并不明显。

基本权上的(grundrechtliche)衡量也不支持权利滥用这一观点,因为按照《基本法》第1条第1款、第2条第1款的规定,姓名作为人格权的一部分受到保护。“通过结婚获得的姓氏”也成为新使用人自己的姓氏,并且因此也“成为这一姓氏使用人人格的一部分。作为自己的,而非借用来的姓氏,这一姓氏也享有一般人格权的保护,更确切地说,这一保护不取决于作为姓氏获得之原因的婚姻是否继续存续” 。但联邦最高法院没有回答,在“极端情况下”是否有可能出现一个不同的结果。

因此R针对T的禁止请求权不存在。

因此,如果原则上不存在针对已离婚配偶的禁止请求权,那么就会很容易地想到,在结婚时就让姓氏没有被确定为婚姻姓氏的配偶一方在一份婚姻契约(Ehevertrag)中负担义务,使其在婚姻解除的情况下必须再改回其出生姓氏或者婚姻姓氏确定前所使用的姓氏。这样就将可以从契约中产生一项请求权。根据联邦最高法院的判决,这一类约定(Absprachen)一般情况下不会被认为违反善良风俗,而且可以通过法院得以实现。

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深入学习:Battes,Der Weg aus der Sackgasse-Vorschlag für eine gründliche Reform des deutschenNamensrechts,FamRZ 2008,1037;Coester-Waltjen,“Auf dass Ihr Euch auf ewig bindet...“-Das Ehenamensrecht,Jura 2007,586;Dutta,Namenstourismus in Europa?,FamRZ 2016,1213;Keuter,Der Ehename nach Eheauflösung,FamRZ 2013,1936;Lettmaier,Notwendigkeit einer Reform des(Familien-)Namensrechts?,FamRZ 2020,1;von Oertzen/Engelmeier,Namensrechtliche Regelungen in Eheverträgen und Scheidungsfolgenvereinbarungen,FamRZ 2008,1133;Sacksofsky,Das Bundesverfassungsgericht und das Familiennamensrecht,FPR 2010,15。

案例:Schwab FamR PdW Fälle 25-28。 /z1+kxUDqw1lgIY2ve+siO3Pzj4WSFpl9bJgLgBPCHXKq2pnYwQPAGtvOPJLUsaE

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