第五节
婚约

一、概况

《民法典》第1297条至第1302条规定的是婚约（Verlöbnis）。但婚约在民法上的意义不大。这一点从《民法典》第1297条第1款的核心表述中已经可以得出，即按照该条款的规定，无法根据婚约而（向法院）提出结婚的申请。也就是说虽然可以作出结婚的承诺，但这一承诺在法律上是不可执行的。《家事程序与非诉事务法》第120条第3款也补充规定，所负的结婚义务不适用强制执行。即使作出了若不结婚就给予赔偿的承诺，也不能规避《民法典》第1297条第1款的规定，比如一方承诺：“如果我不和你结婚，你至少可以获得一辆新的奔驰汽车。”根据《民法典》第1297条第2款的规定，此种违约金的承诺（Vertragsstrafeversprechen） 将是无效的。

但是，当一方当事人基于对婚约的信赖而作出相应安排，却遭遇另一方毫无理由地退出婚约时，婚约的法律效力（Rechtswirkungen）就在保护信赖一方中实现了。对此，《民法典》第1298条在有限的范围之内提供了损害赔偿请求权。除此之外，根据《民法典》第1301条第1句的规定，在婚约解除之时还有要求返还赠礼的请求权。婚约的其他法律效力还表现在其他法律领域，比如在继承法中，参看例如《民法典》第2276条第2款、第2279条第2款。此外，根据《民事诉讼法》第383条第1款第1项和《刑事诉讼法》第52条第1款第1项的规定，订婚人可享有在诉讼中免于出庭作证的权利（Zeugnisverweigerungsrecht）。在刑法中，根据《刑法典》第11条第1款第1a项的规定，订婚人还属于家属（Angehörigen）的范围。

二、婚约的概念和法律性质

1.理论争议

婚约是指两个人互相作出的、将来想要彼此之间结婚的承诺，以及从中产生的订婚人之间的法律关系。 有关婚约的承诺可以通过明示或者也可以通过例如佩戴订婚戒指等可推断（konkludent）的方式作出。

婚约的法律性质一直有争议（umstritten）。在考试案例中，尤其是当有未成年人参与到订婚中时，理论争议就变得很重要了。但是，如果根据案例所给出的事实，两个人已经“订婚了”，则不需要再进一步分析婚约的概念了。

按照或许是最受支持的契约理论（Vertragstheorie） ，婚约需要通过契约，也就是说通过《民法典》第116条及以下各条意义上两个互相一致的意思表示来成立。尽管其中所承诺的义务具有不可诉性 ，但是按照这一理论，通过婚约所产生的仍然是真正的法律义务。然而，由于该义务（通过结婚进行的）履行与否最终还是任由当事人的自由意愿来决定，所以将婚约归属于真正的契约无法让人信服。而且当事人自己在订婚（Verlobung）时也几乎不会以认为这是一项“法律行为” 。

契约理论的弱点表明，需要对契约理论进行修正。所以，修正的契约理论（abgeschwächte Vertragstheorie）不认为婚约是一项法律意义上的契约或者法律行为上的意思表示，而是将其当作准法律行为（geschäftsähnliche Handlungen）。因此，当根据这类准法律行为的特征以及典型的利益状况，相应地适用有关意思表示的规定看起来合理时，才应该相应地适用有关意思表示的规范。 但如此一来，在法律适用中则又会产生一定的不确定性。不过，为了有利于未成年人，《民法典》第106条及以下各条原则上适用。

按照事实性理论（Tatsächlichkeitstheorie） ，婚约并未被当作法律行为，而仅仅作为由于自然的意思一致而产生的事实性社会现象。因此，婚约仅是一种事实行为，不适用《民法典》第116条及以下各条的规定。但与此相反的观点则认为，《民法典》第1298条、第1301条的规定绝对为所达成的约定设置了法律后果。现如今，这一理论已经不再受支持，因此在下文的例子中也就不再提及了。

信赖责任理论（Theorie der Vertrauenshaftung）将婚约规范解释为一种法定（前契约上的）信赖责任的体现。 根据缔约过失（c.i.c.）这一法律制度，婚约不再被认为是法律行为——因为（还）不存在一个有约束力的契约——而是前契约上的信赖事实。最终，退出婚约与其说是表明了违反契约，还不如说是表明了违反信赖。对于信赖责任而言，还存在另一个特点，那就是不存在主给付义务（primäre Leistungspflichten），而是在责任情形（Haftungsfall）下仅仅须对消极利益进行赔偿。根据这一理论，对于婚约来说构成要素并非是两个互相一致的意思表示，而是对婚姻承诺的互相信赖（beiderseitiges Vertrauen auf das Eheversprechen）。就此而言，具有决定性作用的是那种以可归责的方式由双方所产生的对未来缔结契约，或者更确切地说是对结婚的信赖。依笔者的观点，这一信赖责任（Vertrauenshaftung）理论在教义学上可最为协调地被纳入《民法典》第1297条及以下各条的理念之中。然而，必须承认的是，信赖的概念仍然是模糊的。因此，即使在这一理论的基础之上，也不可避免地要与订婚人互相的表示联系起来。

2.未成年人的婚约

当有一名未成年参与到婚约中时，前述的理论争议就产生影响了。如果在比如单方解除婚约后这种情况下，提出了《民法典》第1298条所规定的请求权，那么作为该请求权成立的首要构成要件 就应该是审查是否存在有效的婚约。所以接下来的问题就是，在哪些前提条件之下，一个限制行为能力人才能够有效地订立婚约。对此，从婚约的高度人身属性（höchstpersönlicher Charakter）之中已经能够得出的是，一名未成年人在未经其法定代理人，或者更确切地说是其父母的同意之前，不能与他人订立婚约。而且很明确的是，只有在未成年人及其法定代理人都同意的情况之下，婚约才有效。

但是，当未成年人未经父母之同意（Minderjähriger ohne Zustimmung der Eltern）而与他人订立婚约，而无论此种未经同意是指私下订婚还是不顾父母之反对而订婚时，其所产生的法律后果都是很有疑问的。若按照契约理论，则应适用《民法典》第107条及以下各条，并且将会使婚约的有效性取决于父母的追认（Genehmigung）。按照事实性理论，则婚约将毫无疑问地生效了。而按照信赖责任理论，虽然婚约本身是有效的，但是只有当有未成年人一方产生了可归责的对未来结婚的信赖时，《民法典》第1298条所规定的未成年人责任才可以考虑。但是当存在法定代理人对婚约的同意（Zustimmung）时，这一点通常才可按照《民法典》第107条及以下各条的评价（Wertung der §§ 107 ff.BGB）在未成年人保护的意义上予以肯定。 就这方面而言，大家得出的一致结论就是，未成年人保护（Minderjährigenschutz）也必须在婚约法上有效地适用。一方面应该保护未成年人免受加重其负担的（私下）订婚所带来的法律后果，例如免受针对他的《民法典》第1298条所规定的那些请求权；但是另一方面，当他自己就是受害人时，则不应对其限制适用这一类请求权。因此，应该按照所追求的结果，在某一情况下论证婚约的无效，而在另一情况下则论证其有效。这在法技术上如何实行，将在接下来的案例中加以说明。

当这些请求权针对未成年订婚人（Ansprüche gegen den minderjährigen Verlobten）时，则存在与上面相反的问题。

3.《民法典》总则其他规范的适用

普遍毫无争议的是，无行为能力人（Geschäftsunfähige）不能有效地订立婚约。就此而言，《民法典》第104条、第105条——分别按照不同的理论方式——在婚约法中也直接或者相应适用。然而《民法典》第119条及以下各条所规定的有关意思表示因错误、胁迫或者欺诈而撤销（Anfechtung）的规定是不能适用的，因为在这方面，《民法典》第1298条、第1299条已经包含了特别规范。此外，无论如何，（当事人）在任何时候都可以退出婚约。

按照通说（h.M.），当一个已经和其他人结婚了的人又订立婚约时，则适用《民法典》第138条（§138 BGB）。因此，已婚者的婚约无效（nichtig） ，更确切地说，即使离婚程序已经开始或者被过度拖延了，这样的订婚也无效。至于订婚人是否认识到了违反善良风俗，则无关紧要。

然而这不应该导致，比如一位不知道她“未婚夫”已婚的女士会被置于不受保护的地位。如果她在发现真实情况之后退出婚约，不应拒绝她根据《民法典》第1298条、第1301条所提出的请求权。可以通过婚约规范的类推适用（analoge Anwendung der Verlöbnisnormen）来达到这个目的 或者通过援用《民法典》第242条（§242 BGB） ，因为该条禁止另一方订婚人援引婚约之无效（不被允许的权利滥用）。最终这里所涉及的订婚人不应该处于比在婚约有效时更差的情况中，而且另一方订婚人也不应该仍可从婚约无效中获得好处。另外，《民法典》第826条所规定的请求权也可以考虑。

三、无理由解除婚约时《民法典》第1298条所规定的损害赔偿请求权

在一方订婚人无原因解除婚约时，《民法典》第1298条赋予另一方、其父母以及特定第三人要求赔偿因基于对婚姻的期待而支出费用或者承担债务所形成之损害的请求权。就此而言，这一条款相对于《民法典》第311条第2款的一般性责任是特别法（lex specialis）。此外，侵权法仍然可以适用。

1.无原因解除婚约或者有过错地导致对方解除婚约

《民法典》第1298条的核心构成要件是没有重大原因却解除婚约，参看该条第3款。解除婚约本身是一个具有高度人身性的、需领受的意思表示，是未成年人即使没有法定代理人的同意也能作出的意思表示。 当然，当人们解除婚约时，总是有自己的原因的。结婚终究是一个有特别影响的决定，所以应该好好考虑。因此解除婚约任何时候都是被允许的。然而当对方对婚约产生信赖并已经作出了相应的安排，而现在却不得不面临着——自己并没有导致其产生的——婚约的解除时，那么他就值得受保护。此处就存在着一个要求赔偿信赖损害的请求权。

当解除婚约的那一方仅仅出现可归责于自己的一般性态度转变（Gesinnungswandel）时，便存在“无原因”解除（“grundloser”Rücktritt）。然而，当订立婚约之后出现或者显露出一些来自另一方伴侣范围的情形，使得在考虑到婚姻本质的情况下，此时拒绝结婚显得可以理解时，就存在一个得以排除损害赔偿责任的重大原因。这类情形可以是诸如：不忠行为（Treuebruch）、严重的过错行为、家族中的遗传性疾病、正罹患疾病 、有犯罪前科、有婚史或者存在有抚养请求权的子女。就这方面来说，在有疑义的情况下必须考虑的是，某一情形最终是属于谁的风险范围（Risikosphäre）之内 以及哪一种投入风险的分配因此看起来是合适的。尽管如此，在个案中可能仍然比较难以对此进行判断。

《民法典》第1299条（§1299 BGB）明确规定，不仅仅无原因解除婚约的人要承担损害赔偿，而且通过某个足以构成解除婚约之重大原因的过错而引起另一方解除婚约的人也要承担损害赔偿。也就是说，在所有可能想得到的各类情况中，起决定性作用的不是谁（首先）表示要解除婚约，而是解除婚约的原因属于谁的风险范围内。按照普遍的观点，在彼此同意废止婚约的情况下，不适用《民法典》第1298条。

2.请求权人

一方面，法律规定了受无原因解除婚约影响的订婚人，或者在《民法典》第1299条之意义上被迫解除婚约的订婚人本身为请求权人。但是相应的投入又经常是由订婚人父母（Eltern），或者代替父母处理事务，诸如教父这样的第三人（dritte Personen）所提供的。所以根据《民法典》第1298条第1款的规定，他们也是请求权人。其他人的信赖则不受保护。

例子：当订婚人一方短时间之内就见异思迁时，已经为婚礼预定了花饰的教母就可以请求损害赔偿。但是已经购买了婚礼礼物却又无法作他用的女邻居就不能提出任何请求了。

3.损害

需要赔偿的仅仅是那些因基于对婚姻的期待而支出费用或者承担债务所形成的损害。诸如预定婚礼旅行、订婚典礼的花费、为婚礼所做的准备或者租赁一套新住房都可以算作这一类支出费用。然而与所期待的结婚的因果关系（Kausalzusammenhang）必须要明确。不需要赔偿的则是那些无论如何都会出现的投入。尤其是订婚人共同生活的一般性花费、家务中的劳务给付等。那些因为解除婚约才出现的，例如表现为健康损害这种形式的损害，按照《民法典》第1298条的规定也同样是不能赔偿的。

但是按照《民法典》第1298条第2款第2句的规定，向订婚人另一方也需要赔偿因基于对婚姻的期待（in Erwartung der Ehe）而采取涉及其他财产或者职业地位（Erwerbsstellung）的措施所遭受到的损害。例如，订婚人很有可能基于对与结婚相关的搬家的期待而辞掉了他的工作职位或者放弃了他的企业经营。因此就有可能出现较为长期的收入损失或者至少是重新启动职业的花费。

基于信赖保护的《民法典》第1298条的规范目的，无法证成使负有赔偿义务的订婚人承担无限制的责任风险。所以《民法典》第1298条第2款规定，根据情形只有适当的费用支出（angemessene Aufwendungen）才可以赔偿。过度奢侈或仓促支出的风险应该由投入人自己来承担。对此的判断标准则根据当事人各自的，尤其是债务人的生活条件（Lebensverhältnisse）而定。这一点在考虑到职业类型的措施时也很重要。在订婚后的很短时间内并且结婚并非近在眼前的情况下就放弃非常确定的工作机会，通常是不合适的。 在过度费用支出的情形下，仍有待审查的是由于行为基础丧失 所产生的请求权。

四、《民法典》第1301条所规定的返还赠礼（Geschenke）请求权

《民法典》第1301条所规定的请求权引起的问题相对来说要少一些。仅仅需要注意的是订婚赠礼（Verlobungsgeschenk）这一构成要件。虽然所有类型的给予（Zuwendungen）都可以归入其下，然而，从目的来看，这一概念需要进行限制性解释。不可把因为其他动机所作的赠礼包括进去。这同样也适用于那些因为订婚而偶尔作出的给付，或者当前共同生活的费用。

至于《民法典》第1301条在法律后果方面是包含着一个法律原因 的参照适用抑或一个法律后果的参照适用（Rechtsfolgenverweisung） ，则是有争议的（umstritten）。但是第一种观点的支持者也没有审查《民法典》第812条1款第1句前半项，而是在《民法典》第1301条的前提条件下自然而然地认定为《民法典》第812条第1款第2句后半项（给付结果未发生的不当得利）中的一种情况了，这样——如果按照这个思路的话——似乎要在审查模板上另外加上第五点了。根据这两种观点，最终都可以得出适用《德国民法典》第818条。不过仍然很重要的一点是，只有在认定是法律原因的参照适用的情况下，《民法典》第815条（§815 BGB）才能够得以适用。当给付人知道结果（此处是指结婚）不可能出现时，或者当他违背诚信原则阻止结果出现时，《民法典》第815条就排除了返还请求权。

除了《民法典》第1301条之外我们还可以审查《民法典》第812条第1款第1句前半项（§812 Abs.1 1 Alt.1 BGB）直接规定的请求权。订婚人另一方通常已经通过给付获得了每一项赠礼的所有权。然而大部分情况下对此都存在一个法律原因（Rechtsgrund），也就是赠与（Schenkung）。 这一法律原因原则上不受婚约解除的影响。只有当赠与被有效地撤销了 或者因为其他原因而无效时，情况才会有所不同。否则，在任何情况下，都只考虑仅在赠与人致贫 或者受赠人有严重过错行为或有重大忘恩行为 时才可能出现的赠与之撤回。这一点必须要予以特别审查。在这些情况下都可经由《民法典》第531条第2款进入到不当得利法领域。

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深入学习：Erbarth，Ansprüche bei Beendigung eines Verlöbnisses，FPR 2011，89；Röthel，Rückgewähr von Zuwendungen durch Verlobte，Ehegatten，Lebenspartner，Jura 2006，641。

案例与考试：Benner，2.Teil，Fall 2；Schwab，FamR PdW，Fälle 1-5。 +8TfXAWsFl6geCfc/FOFW2xrr19vVA2dR94NWocD6irBvFq2+vFtXs4bOk7h0oVj