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2.摆地摊做微商,有哪些法律风险?

不论采用何种方式创业淘金,只要通过合法劳动致富自然值得鼓励。而摆地摊、做微商虽可以赚钱,但也暗藏着不易察觉的法律风险。

案情回顾

案例2:摆地摊卖假名牌包获刑7个月

52岁的谭某一直赋闲在家,闲来无事想着赚点零花钱补贴家用。看到家附近摆地摊的挺多,谭某也想摆一个。某日听朋友说广州市某皮包工厂要破产了,跳楼价处理一批皮包,谭某到工厂后发现都是假冒皮包,但觉得样式比较好看,加之对方开价比较低就出钱购买了一批,总共花费2万余元人民币。此后,傍晚时分谭某就在自家附近的马路上向路人兜售皮包,售价几十到上百元不等。后公安民警在巡查时发现谭某售卖假货,在其家中查获假冒名牌皮包200多个,公安机关依法将谭某刑事拘留。后经法院判决,谭某构成销售假冒注册商标的商品罪,被判处有期徒刑7个月并处罚金8000元。

案例3:朋友圈内销售假名牌获刑半年

王某和黄某都是“90后”,在同一家公司工作,租住在一起。看到微信朋友圈里流行卖各种商品,两人一商量,决定开始自己的“创业”之路赚点零花钱。于是两人通过微信朋友圈发布各类假冒品牌箱包以及手表的照片,并在租住的房屋内通过快递进行销售。警方接到举报后在出租屋内将王某和黄某抓获,当场查获待售假冒名牌皮带、包袋、皮夹、手表20余件,按照被侵权商品市场中间价格计算,共计价值50余万元。后法院以销售假冒注册商标的商品罪对王某和黄某分别判处有期徒刑6个月,并处罚金1000元。

以案说法

根据我国《刑法》的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大的或者有其他严重情节,处3年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。

在案例2中,谭某明知工厂生产的是假冒皮包而贩卖,在案例3中,王某和黄某通过朋友圈售卖假冒包袋、手表等,两者都属于典型的“知假售假”,且达到销售金额五万元以上的立案标准,依法构成销售假冒注册商标的商品罪。

1.假冒注册商标的商品与伪劣产品有何区别?

我国《刑法》规定了销售假冒注册商标的商品罪,以及生产、销售伪劣产品罪。

销售假冒注册商标的商品,是指违反商标管理法规,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额较大的行为,其侵犯的是他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序。

值得一提的是,一定要注意区分假冒注册商标的商品和伪劣产品。所谓伪劣产品,是指在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。而假冒注册商标的商品并非都属于伪劣产品,有的假冒注册商标的商品质量并不次,也没有掺假。如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品,则只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。

案例2中,谭某销售的皮包具有包的一般使用性能,没有证据证明包的质量低劣或者不符合质量标准。案例3中,王某和黄某销售的包袋及手表也同样如此。虽然他们销售的商品假冒了品牌,但并不影响消费者对商品的使用,因此不属于法律意义上的伪劣产品范畴,依法应当认定为假冒注册商标的商品。

2.“明知”应如何认定?

构成销售假冒注册商标的商品罪主观方面必须是故意,即明知是假冒注册商标的商品而销售,如果行为人不知情则不构成本罪。因此,许多犯罪嫌疑人被抓后都会辩称,自己并不知道销售的是假冒注册商标商品,本人不具有辨别真假的能力。那么究竟该怎样认定“明知”呢?

在司法实务中,认定犯罪嫌疑人是否“明知”应当根据案件具体客观事实来推定。在案例2中,谭某以几十到上百元的价格售卖国际知名品牌产品,谭某不可能不知道自己买的包贴的是名牌,因此可以推定谭某主观上显然知道自己销售的是仿冒品。在案例3中,王某和黄某在口供中明确供述,知道自己售卖的包袋、手表是假货,正品不可能是这样的价格,因此可以直接认定两人有“明知”的主观故意。

我国相关司法解释还规定了几种“明知”销售假冒注册商标的商品的情形。例如,知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任,又销售同一种假冒注册商标的商品的;伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的等,均应依法认定为“知假售假”。

3.违法所得数额应当如何认定?

销售假冒注册商标的商品属于典型的数额犯,违法所得数额的多少,直接影响到是否构成犯罪以及量刑的轻重。

在案例2中,谭某以几十到上百元不等的价格售卖假冒皮包,并没有用账簿进行登记,那么实务中该如何认定违法所得金额呢?

根据相关司法解释的规定,已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

据此,在无法查清假冒注册商标的商品实际销售价格的情况下,均应按照被侵权产品的市场中间价格计算销售金额。

4.消费者“知假买假”是否要承担法律责任?

品牌产品,特别是国际知名品牌产品,往往价格高昂、品质出众。销售假冒名牌注册商标的商品,如果品质太差,很可能无人问津。而一旦假冒商品的品质尚可,则有可能吸引一些崇尚名牌又缺乏经济实力的消费者。明显低廉或者相对低廉的价格,让这部分消费者心知肚明,知道肯定不是正品,因此属于“知假买假”。

在法律上,对“知假买假”的消费者并不追究法律责任。《刑法》打击的重点是“知假售假”者,因为售假者虽然没有生产假冒注册商标的商品,但其行为使假冒注册商标的商品直接流入了市场,给注册商标的管理以及整个市场秩序造成了严重危害。这种行为不仅在经济上支持了生产假冒他人注册商标商品的犯罪分子,而且对被侵犯的知名品牌而言造成了伤害,因此必须依法追究其法律责任。

温馨提示

1.“销售”行为的范围

销售假冒注册商标的商品罪中的销售,是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为,包括零售、批发、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式,只要违法所得金额达到较大的程度都构成犯罪。

2.广大创业者要诚信经营合法致富

在案例2中,谭某因赋闲在家为了赚点零花钱而贩假售假,貌似情有可原,但细想一下便可知谭某的行为并不属于勤劳致富,而是在损害注册商标商品利益的基础上,在破坏正常市场秩序的前提下赚取非法利益,与当前所提倡的“大众创业,万众创新”有着本质的区别,应当依法予以打击。

3.朋友圈卖货要慎重

在案例3中,王某和黄某通过微信朋友圈向“朋友们”低价兜售假冒名牌产品,“朋友们”也都心照不宣,貌似是“一个愿打,一个愿挨”,但是这种行为严重损害了名牌产品的形象,是对注册商标知识产权的严重侵犯。如果不对合法注册的商标进行有力保护,将会严重打击合法经营者打造商标品牌的积极性。因此,通过朋友圈售卖假货不是“朋友”间的私事,必须受到法律的规制。

4.消费者“知假买假”有风险

广大消费者要正确认识“知假售假”行为的危害性,认识到这是一种涉嫌侵犯名牌产品知识产权的非法经营行为。值得注意的是,售假者往往是打一枪换一个地方,一旦发生纠纷,消费者维权具有较大难度。因此,在购买商品时,切莫轻信地摊或朋友圈里的推销之词,避免上当受骗,也不要贪小便宜助长售假犯罪分子的嚣张气焰。

法条链接

1.《中华人民共和国刑法》

第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。 RgyAl36/VDdEnrddsP0P5hSgknwPPxjDpfj3n0zs6aIjJSAzS9aZiJdFlzQ8V0cH

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