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参考答案

一、单项选择题

1.答案: C。行政行为无效是指其自始就没有法律效力。行政行为无效是指行政行为有明显或重大违法情形,自始至终不产生法律效力。行政行为无效的法律后果有:①自始至终不产生法律效力;②行政相对人可以不受无效行政行为的拘束,自行决定不履行该行为设定的义务,并不承担法律责任;③有权的国家机关可以在任何时候审查并宣布相应行政行为无效,而不受时效限制;④行政主体因该无效行政行为而取得的一切利益均应返还相对人,并对因此而给相对人带来的损失承担赔偿责任。同时也收回因行政行为而给予相对人的权益,如相对人无过错,应对之进行适当的补偿。

可撤销的行政行为是自被撤销之日失去法律效力。而无效行政行为是自始无效,故C不正确。

2. 答案: C。本题考查行政行为的效力。行政行为的效力一般包括确定力、拘束力、执行力。行政行为的拘束力是指行政行为一经生效,行政机关和行政相对人都必须遵守,其他国家机关和社会成员都必须予以尊重的效力。①是确定力的表现,④是执行力的表现。

3.答案: B。考查点为无效行政行为。

4.答案: A。行政行为的执行力,是指行政行为生效后,行政主体依法有权采取一定手段,使其所确定的内容得以实现的效力。当行政相对人不履行其应该履行的法定义务时,行政机关可依法强制执行或申请人民法院强制执行,使义务得以实现。这种行政强制执行是由行政机关依职权所作的行政行为的一种,不需要事先得到法院的判决。

5.答案: B。关于A选项,行政规范性文件是行政机关对不特定的主体作出的具有反复适用效力的法律文件,最经典的为各类行政立法,也包括行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。非规范性文件是国家机关对特定主体作出的具有一次性效力的法律文件,最经典的是法院的判决书、行政机关的行政处罚决定书。“所列名单中的企业”表明行政相对人的主体特定,不属于行政规范性文件。

关于B选项,具体行政行为,是指国家行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。与之相对,抽象行政行为是针对不特定主体作出的,具有反复适用性。本通知针对的主体特定(附件所列名单中的企业),针对的事项特定(为淘汰落后产能强制企业关闭),因此是针对特性主体和特定事项作出的一次性行政行为,属于具体行政行为。故B项正确。

关于C选项,行政给付是指行政主体在特定情况下,依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行为。与题目不符。

关于D选项,行政强制包括行政强制措施与行政强制执行。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。本通告不属于行政强制措施。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。本通告是一种行政决定,是实施强制执行的前提,其本身不属于行政强制执行。

6. 答案: C。具体行政行为是行政法学上源自法国的一个最基本的理论概念,指行政主体针对特定行政相对人实施的一次性发生法律效力、影响相对人行政法上权利、义务得丧、变更的行政决定。

关于A选项,(1)挂横幅的提示是公安交管局针对所有潜在不特定车辆及其驾驶员的警示行为,具有抽象行政行为的色彩;(2)挂横幅的提示属于在行使职权过程中作出不以设定、变更或消灭行政法律关系为直接目的的行政事实行为而非有文号载体的、作为的具体行政行为;(3)就其“谨慎驾驶”提示、示范、指引的作用功能而言,还带有行政指导的性质。故A选项表述的行为不具有行政法上具体行政行为的法律属性,所以不当选。

关于B选项,县公安局依照《刑事诉讼法》的规定对李某进行刑事拘留是公安机关作出的刑事司法行为,不是具体行政行为,故B选项错误。

关于C选项,区政府对王某房屋的征收决定属于具体行政行为中的行政征收行为。

关于D选项,经公安派出所调解达成的协议并非基于派出所单方面行使权力而对当事人的权利、义务产生直接影响,而只是一种规劝、示范、引导,是否接受并达成一致完全取决于打架斗殴双方当事人处分、让渡权利,因此行政调解不属于具体行政行为的范畴,故D选项错误。

7.答案: D。

二、多项选择题

1.答案: BD。行政裁决是行政机关依照法律授权,对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的而与合同无关的民事纠纷进行审查,并作出裁决的行政行为。

2.答案: ABD。行政相对人对无效行政行为的抵抗权指的是行政相对人可以不受该行为的拘束,不履行该行为为之确定的任何义务,并且对此种不履行不承担法律责任。行政行为自作出之日就无法律效力。

3.答案: AC。本题考查废止的行政行为的法律效力。AC的表达正确。

4.答案: ABCD。本题考查行政行为的无效与撤销。A行政行为被撤销通常不发生溯及既往的效力;B行政行为不适当仅是撤销行政行为的原因;C撤销行政行为一般应受时效的限制;D无效的行政行为行政相对人可以其无效为由拒绝执行而无论其是否已被有权机关宣布为无效。

5.答案: ABCD。本题考查行政行为的合法要件。

6.答案: ABCD。本题考查正确适用法律、法规。这几项都是错误适用法律、法规的表现形式,但并不是全部的形式。比如,具体行政行为应同时适用两个或几个相关法律、法规(或条款),而行政机关只适用了其中某一个法律、法规(或条款)等。

7.答案: ACD。本题考查不得滥用职权。A项属于滥用职权中的以权谋私;B项不属于滥用职权,没有主观的非法意图,只是一种笔误;C项是滥用职权中的反复无常;D项也是滥用职权中的以权谋私,即所谓的公报私仇。另外,滥用职权的表现形式还有武断专横、故意拖延等,其本质就在于利用合法的形式掩盖其个人非法获取私利的目的。

8.答案: ABD。行政行为成立的共同要件是:(1)行为主体是行政主体;(2)行为本身具有行政管理的内容;(3)行政决定送达给行政相对人。

9.答案: AD。行政处理无效,是指处理行为存在明显或重大违法情形时,则自始不产生法律效力。行政处理无效的原因有:(1)实施处理行为的行政主体不明确;(2)严重欠缺法定的形式要件;(3)行政处理行为有明显或重大违法情形;(4)行政主体因受胁迫、欺骗而作出的处理行为;(5)没有可能实施的行政行为。

10.答案: ABC。行政行为的撤销,是指已经生效的行政行为,因其违法或不当,由有权机关依法对其撤销,否定其效力。被撤销的行政行为从撤销之日起无效,并可以一直追溯到行政行为作出之日。行政行为可撤销的情形包括:行政主体没有权限或超越权限;行政行为适用法律错误;行政行为程序违法等。D错,行政行为如果不具有行政管理的内容,则不存在撤销的问题。

11.答案: ABD。行政行为的法律效力包括拘束力、确定力和执行力。行政行为的确定力,是指行政行为成立生效后,其内容具有稳定性,非经法定程序和因法定事由不得随意改变。行政行为一旦生效,行政相对人不得擅自改变;行政机关不能任意更改;行政行为生效后,行政机关认为确有错误且符合改变条件时,行政机关可以按照法定程序改变或撤销该行为。

12.答案: CD。A选项是抽象行政行为;B选项的行为没有为行政相对人设定权利义务,因而不是行政处理行为;C选项是行政处罚行为;D选项是行政征收行为。

13.答案: ACD。具体行政行为的成立,是指具体行政行为在法律上被认定为存在。其成立的一般条件是:(1)在主体上,作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关,实施该具体行政行为的工作人员意志健全且具有行为能力;(2)在内容上,向对方当事人作出具有效果意思的表示;(3)在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。可见,送达是具体行政行为成立的条件,未经送达则具体行政行为不成立,遑论其法律约束力。据此,C选项错误当选。而A选项忽略了附条件、附期限的具体行政行为;D选项违反了“违法赔偿原则”。

14.答案: AC。具体行政行为的撤销是指对违法或不当但已生效的具体行政行为依法使其失去法律效力,恢复具体行政行为作出前的状态。一般情况下,具体行政行为一经撤销,自始无效;特殊情况下,自撤销或确认违法之日起失效。但具体行政行为一经作出生效,即具备拘束力,当事人在其被撤销之前应受其约束,A选项正确。具体行政行为的废止是指因客观条件的变化,没有必要继续保持其效力;被废止的具体行政行为自废止之日起无效。具体行政行为废止的原因都是当事人所能控制之外的客观原因,当事人没有过错,因此具体行政行为废止前给予当事人的利益,在该行为废止后也不能收回,B选项错误。专属权益的行为的效力具有专属性,则特定人死亡之后其效力自然也应该终止,C选项正确。无效的具体行政行为不存在公定力问题,自始确定无效,但是并非任何人都可以向法律起诉主张其无效,因为向法院起诉的一个条件是“与该具体行政行为有利害关系”,据此D选项不正确。

注意:具体行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力是指具体行政行为一旦作出,假定该行为合法;具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行;但是无效的具体行政行为没有公定力,自始无效。具体行政行为的确定力是指具体行政行为一旦作出,不得随意更改:已确定的行政决定,公民无权自行变更;已确定的行政执法行为,非经法定程序行政机关不得随意改变。具体行政行为的拘束力是指具体行政行为生效后,必须按照已经确定的内容实施行为——相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。具体行政行为的执行力是指国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务。

15.答案: AB。A选项,行政行为合法的必要条件有5个:(1)有事实依据(证据确凿);(2)有法律依据(适用法律、法规正确);(3)遵守法定程序;(4)未超越职权;(5)未滥用职权。五者缺一不可。A项正确应选。

B选项,行政行为无效是指行政行为因明显、重大违法,导致该行为自始至终不产生法律效力。重大的违法情形必须根据各个具体行政行为的情况以及相关法律的规定是否严格或者宽松来判断。比如,《行政处罚法》第38条规定,行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的,行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。另外,包括明显超越职权、滥用职权等情形都会导致行政行为无效,所以无效行政行为的表现方式多种多样,无法完全列举。B项正确应选。

C选项,具体行政行为的废止主要有3种情形:(1)行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关修改、废止或者撤销,相应行为如果继续存在,则与新的法律、法规、规章、政策相抵触;(2)客观形势发生重大变化,原行为继续存在将有碍于社会政治、经济、文化的发展,甚至给国家和社会利益造成重大损失;(3)行政行为已经完成原定的目标、任务,实现了其历史使命,从而没有继续存在的必要。如果说行政行为的废止是因为前两个原因引起的,且给相对人的合法权益造成比较大的损失,则应当给予行政相对人适当的补偿。因此,行政行为的废止引发的后果应当是补偿而不是赔偿。C项错误不选。

D选项,《行政复议法》第42条规定,行政复议期间具体行政行为不停止执行。也就是说在复议期间行政行为仍然被推定为有效,需要行政相对人(申请人)予以全面履行,只要推定行政行为有效,则行政行为就具有拘束力。D项错误不选。综上,本题选AB。

16.答案: ABD。

三、不定项选择题

1.答案: ACD。根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第3条规定,下列3种情况属于行政诉讼中“被告改变其所作的具体行政行为”:(1)改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据;(2)改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响;(3)撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。根据该规定第4条,下列三种情形可以视为行政诉讼中“被告改变其所作的具体行政行为”:(1)根据原告的请求依法履行法定职责;(2)采取相应的补救、补偿等措施;(3)在行政裁决案件中,书面认可原告与第三人达成的和解。据此,A项中公安局把拘留改为罚款,变更了具体行政行为的处理结果。故A项当选。B项中,土地局虽然更正了处罚决定的文字错误,但是没有影响该处罚决定的性质和内容,故不属于具体行政行为的改变。故B项不当选。C项中,被诉工商局在诉讼期间做出书面答复,属于“根据原告的请求依法履行法定职责”的情形,故可以被视为改变被诉具体行政行为。据此,C项当选。D项中,县政府在作出处理决定后书面认可甲、乙的和解,属于可以被视为“被告改变其所作的具体行政行为”的情形。据此,D项当选。

2.答案: CD。A选项错误,因为成立只是符合成立要件,仅仅表明这个行政行为在法律形态上是存在的,并不一定符合生效要件,可能成立之后无效。

B选项撤销该具体法律行为使其效力终止,还可能因为法律修改、政策变化、情势变更等基于合法的撤回、收回、关闭、停止的原因而使其效力终止。

C选项从行政法一般原理的角度看是对的,当选。

D选项“滥用职权是具体行政行为构成违法的独立理由”正确当选。

四、名词解释

1.答案: 具体行政行为是在行政管理过程中,针对特定的人或事所采取具体措施的行为。其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益,具体行政行为最突出的特点,就是行为对象的特定性和具体化,属于某个个人或组织,或者某一具体社会事项。

2.答案: 有效成立的行政行为,具有不可变更力,即非依法不得随意变更或撤销;还具有不可争辩力,即对于行政主体来说,非依法定理由和程序,不得随意改变其行为内容,或就同一事项重新作出行为;对于行政相对方来说,不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容,非依法也不得请求改变行政行为。

3.答案: 形式确定力指具体行政行为对行政相对人的法律效力,是指除无效具体行政行为以外,在行政复议和行政诉讼期限届满以后相对人不能要求改变具体行政行为。

实质确定力指行政主体不得随意改变自己作出的具体行政行为,否则应当承担相应的法律责任。

4.答案: 行政行为成立后,其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力,有关人员和组织必须遵守、服从。行政行为的拘束力具体表现在以下两个方面:(1)对行政主体的拘束力;(2)对行政相对人的拘束力。

5.答案: 行政主体作出的行政行为,不论是合法还是违法,都推定为合法有效。相关的当事人都应加以遵守或服从,这是行政效率原则的要求。

6.答案: 行政行为的执行力是行政行为生效后,行政主体依法有权采取一定手段,使行政行为的内容得以实现的效力。

五、简答题

1.答案: ①具体行政行为的主体须合法。②具体行政行为须在行政机关的权限内作出。③具体行政行为的内容须合法。④具体行政行为须符合法定程序。⑤具体行政行为须符合法定形式。

2.答案: ①确定力。确定力是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。②拘束力。拘束力是指已生效的具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。③执行力。执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。④公定力。公定力是指具体行政行为一经成立,不论是否合法,即具有被推定为合法而要求所有机关,组织或个人表示尊重的一种法律效力。

3.答案: 行政行为撤销是在相应行为具备可撤销的情形下,由有权国家机关作出撤销决定而使之失去法律效力。

行政行为撤销的条件如下:①行政行为合法要件缺损。合法的行政行为必须具备主体合法、内容合法、程序合法等要件。某种行政行为只要缺损其中一个要件,该行政行为就是可被撤销的行政行为。②行政行为不适当。所谓“不适当”是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情况。不适当的行政行为在很多情形下同时是不合法的行为,从而可以“违法”为由撤销。

行政行为被撤销后有下述法律结果:行政行为被撤销后通常自始失去法律效力,但根据社会公益的需要或行政相对人是否存在过错等情况,撤销也可仅使行政行为自撤销之日起失效。如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起,而依社会公益的需要又必须让行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起,那么,由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的,行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为给予相对人的利益应收回,相对人因行为撤销所造成损失由其自己负责,国家和社会利益受到损失的应由相对人就其过错程度予以赔偿,行政机关工作人员对其过错也应承担相应的法律责任。

4.答案: 行政不作为是指行政主体以不作为的方式实施的行政行为。它是与行政作为相对应的一个范畴。它以消极不作为的方式表现出来,无明确的意思表示或外在动作行为。行政不作为必须具备以下条件:一是行政主体及其工作人员负有作为的法定义务。这种义务来源于法律、法规对行政主体职权和职责的规定,且具体可以依申请或依职权而发生。二是在程序上表现为消极地有所不为,即没有履行该作为的法定义务。既有程序上的特点——消极地不作为或没有完成一定的程序行为;也有实体上的特征——不履行作为的法定义务。并且,行政不作为中的“不为”或“不履行”是指行为人在当时情况下,能够“为”或履行而出于故意或过失没有“为”或“履行”,并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”或“履行”,且是逾期没有“为”或“履行”,如果法定期限尚未届满,应视为行政主体还没有作为,如果法定期限届满而“为”或“履行”,则是作为迟延,都不能视为是行政不作为。行政不能行为是指行政主体因客观因素的约束而无法将行为过程推进到法定终端的行为,它既具有作为行为的积极性特征,又具有不作为行为的表现形态,即没有把行为过程推进到法定的行为过程终端。

不作为行为与行政不能行为的主要区别是:不作为行为是由申请人申请引起,也就是说,只有经过公民、法人与其他组织提出申请,行政机关的法定职责才能成为一种具体内容的有实质内容的法定职责,行政机关对这种具体的有实质内容的法定职责拒绝履行、不予答复或拖延履行时,就构成不作为。行政不能行为可发生在职权行为过程中,也可发生在职责行为过程中。发生在职权行为过程中的不能行为,不以相对人先行申请为启动条件,而是由某一事件的发生引起,也就是说,某一事件发生后,行政主体享有的职权就成为一种有具体内容的职权,行政主体不行使这种职权,就是失职;当行为环境阻却这种职权行使时,就构成不能行为。

六、论述题

1.答案: 行政行为的合法要件是指合法行政行为所必须具备的法定条件。

(1)行为主体合法。只有行为主体合法的行政行为才是合法的行政行为。这就要求:①行为主体应具备行政主体资格。即只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法行政行为。这里的资格,指能够以自己的名义实施行政行为,并能够独立承担相应的法律效果,即形式资格。②合议制行政主体应以会议的决议作出行政行为。该会议应符合要求,即应由合法的公务员召集和主持,有法定多数人的参加和通过。③实施行为的公职人员应具有合法的身份,即代表行政主体实施行政行为的公职人员,必须是合法取得公职人员身份(包括通过授权或委托取得实施行政行为的资格)的人员。

(2)行为权限合法。只有权限合法的行政行为才是合法的行政行为。这就要求:①行政行为必须是在行政主体法定权限内所作的作为。也就是说行政主体必须在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内作出行政行为,被授权组织必须在授权范围内,被委托组织必须在委托范围内作出行政行为。②行政行为的实施没有滥用职权的情形。

(3)行为内容合法。只有内容合法的行政行为才是合法的行政行为。这就要求:①行政行为具有事实根据,意思表示真实、完整和确定。②抽象行政行为具有法律依据。具体行政行为适用法律、法规正确。③行政行为的目的符合立法本意,而不能曲解立法意图或背离法律的宗旨和原则。

(4)行为程序合法。只有符合法定程序的行政行为才是合法的行政行为。这就要求行政行为既要符合行政程序的基本原则(如先取证、查明事实,后裁判、作出处理决定的顺序原则),又要符合行政程序的制度(如听证制度和说明理由制度等)

(5)行为形式合法。只有形式合法的行政行为才是合法的行政行为。这就要求行政行为必须具备法律所要求的形式。人民法院对具体行政行为进行合法性审查,基本按照行政行为的合法性要求来进行。《行政诉讼法》第69条规定,行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。人民法院在具体行政行为同时具备以下三个条件时,可以判决驳回诉讼请求:①证据确凿;②适用法律法规正确;③符合法定程序。

2.答案: 行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力等效力,它们既相互独立,又互相依存,共同组成了行政行为效力的完整内容。行政行为的效力即行政行为所发生的法律效果,表现为一种特定的法律约束力和强制力。行政行为只有发生预期的法律效果才能达到其应有的目的,并在社会生活中发挥其应有的作用。因此,行政行为的效力是行政行为研究中的一个重要问题。行政行为的先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力五种效力中的每一种效力都是后列效力的前提,也是前列效力的目的,它们共同组成了行政行为效力的完整内容。行政行为的先定力是指行政行为的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。相对于其他效力而言,它是行政主体对于相对人而言的、意思表示过程中的一种法律效力,表现为行政行为的单方面性。首先,它是行政主体对于相对人而言的一种法律效力,而非针对行政主体和相对人双方而发生的一种法律效力。其次,它是行政主体意思表示过程中即行政行为的作出过程中的一种法律效力,而非行政行为作出之后才发生的法律效力。所以,它是其他所有效力的前提,正是由于这一效力在先,才会产生其他效力。最后,这种效力表现为行政行为的单方面性。行政行为是行政主体行使行政权维护和分配公共利益的行为。基于公共利益相对于个人利益的主导地位,代表公共利益的行政主体在地位和权利上优于个人利益的主体即相对人。这就决定了行政主体能够单方面决定行政行为的内容,即单方面设定相对人的权利和义务,而无须征得相对人的同意。行政行为在其作出过程中所表现出来的行政主体单方面设定相对人权利和义务的法律效力即为行政行为的先定力。 WzB4n8iaxHgjwuGJnoXXsidN2sY3DmKS9NYNLmEu9zJ6xy1veyI9ph3Xv3iEgX+N

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