从总体上看,规定证据规则的立法例可以分为英美法系的证据规则和自由心证证据制度的证据规则。
英美法系的证据规则内容虽然十分复杂,但依照其目的,可以分为三大类:第一类是为了限制论辩的范围和方法,以保证诉讼的顺利进行;第二类是为了保证证据的真实性,防止认定事实发生错误;第三类是为了禁止非法取证,保证诉讼的公正性。下面分别论述:
第一类,关于限制论辩的范围和方法的规则:
1.司法认知(Judicial Notice)
依照当事人主义,当事人对于所主张的事实应当举证证明,但法院对该主张的证明方式仍有很大的决定权。当法院审查双方的争议事实的时候,有时会有一些事实是法院根据其地位和职权所已经知悉或应当知悉的,不需要当事人再进行争论,而直接作为真实的事实予以认定。这样可以使当事人争议的事实范围大大缩小,而有助于节约案件审理的时间。严格地说,什么样的事实可以进行司法认知,虽不是证据法本身的问题,但与证据规则有密切的关系。
2.举证责任与推定(Burden of Proof and Presumption)
依照当事人主义,凡诉讼程序的进行均须受举证责任的支配,即当事人积极地对某一事实有所主张,希望对自己有利时,在法律上必须举证,以证明其主张是真实的,这就是举证责任(Onus Probandi)。这一原则对刑事诉讼和民事诉讼同等重要,其基本精神可以用拉丁格言表示为:“一切主张在未证明前推定其不成立。”(Omnia prasumuntur pro negante)由此产生这个规则:“证据由积极维持其主张的一方当事人负责提出,而不是由否定其主张的对方当事人负责。”在刑事诉讼中,表现为,“被告于未经证明为有罪前推定其为无罪”(presumption of innocence)。举证责任对诉讼的进行有着极大的规制作用,如果积极提出主张的一方当事人没有履行其举证责任,则对方当事人可以不予置辩,法院就应当判定该积极主张不成立。换句话说,对方当事人的答辩范围仅限于本方当事人已经履行举证责任,这样对辩论的范围就在无形中加以了限制。应当注意的是,负担举证责任的一方当事人并非一经举证就解除其责任,在诉讼进行中,其责任是始终存在的。
负举证责任的当事人如何举证证明案件事实,以完成其责任,是一个高度技术性的问题,需要根据案件的实际情况和可能运用的证据资料来确定,在某些情况下,进行攻击或防御的当事人如果有法律上的推定可资利用,以代替证明,则证明变得轻而易举。只是这种推定,只有代替证明的效力,在法律上形成“表面上的确实情况”(Prima Facie Case)。如果对方当事人不能提出反证来进行防御辩正,则推定得以维持而发生证明效力。
此外,有若干规则是否可以认为是关于推定的规则,学理上有不同意见,例如关于精神病,依英美法均认为法律推定通常人都有健全的精神状态,从而如果主张任何人的精神不健全,应当提出证据加以证明。 [4]
3.反询问与被告人的陈述(Cross-examination and the Statement of the Defendant)
当事人主义诉讼程序对被告人的合法权利特别重视,注重其辩护权的实现,因此一切证据的调查,都彻底地遵循言词辩论的方式。其特点有:(1)不得强迫被告人作不利于己的陈述,在诉讼进行中,被告可以拒绝陈述,即保持沉默。法院在讯问前应当将这项保持沉默的权利告知被告人。(2)控方用于证明被告人有罪的证据,由追诉一方在法庭面前提出,应当赋予被告方充分辩解的机会,尤其是言词证据(testimonial evidence)
的提出,必须经反询问程序,而事实的审理者(法官或陪审员)原则上只居中聆听,并不直接进行发问。
主询问和反询问实际上是当事人主义辩论式(对抗制)诉讼程序的主要结构,无论是控方还是辩方,都必须按照这种程序提出言词证据。具体说来,诉讼的任何一方提出证人到庭作证的,都需要由提出证人的一方当事人当庭对证人就待证事实进行连续的提问,由证人逐一回答,其回答只限于问题所涉及的内容,而不能连续不断地陈述,要等到发问者问到下一个事实时才能作关于下一个事实的陈述,这样可以使对方当事人充分考虑本方当事人的询问是否违反证据规则,而有随时提出反对的机会。提出证人的一方当事人的询问称为“主询问”(examination in chief)。之后,由对方当事人进行“反询问”(cross examination),目的是就证人陈述的事实及有关问题作驳斥性的反问,以发现证言有矛盾或不可信的情况。之后,提出证人的一方又可以进行“再询问”(re-examination),目的是阐明该证人原先陈述的内容并对反询问中受质疑的内容作可能的补充解释,以增强证言的可信性。但所询问的范围只限于反询问中涉及的事项,对没有涉及的不能再作询问。 [5]
4.证据的关联性(Relevancy)
英美证据法对证据的关联性极为重视,即凡对自己的主张提出证据的,所提的资料须与其主张及争议事实有关联性,以此来限制辩论的范围。这里所说的相关,在刑事诉讼中当然是指有关犯罪事实、犯罪动机、事后态度及其他可供说明证据可信性的情况。例如被告人经查是共犯,则证明其他共犯的行为,也足以证明被告人的犯罪事实。有些国家对证据的关联性限制十分严格,如英美证据制度认为必须在逻辑上绝对相关才能作为证据。由此产生如下排除规则:过去的行为不能用来证明现在的行为,从而被告人以前的犯罪也不能用来证明现在犯同种类或不同种类的犯罪。只是过去行为可以用来证明现在同种类行为的动机,所以被告人以前的犯罪可以证明现在同种类行为也是出于同一种类的犯意。由此推论,被告人过去一般的不良品格都不得提出来证明现在的犯罪事实,但被告人自己提出其品格良好的证据的,或曾攻击控告人的品格的,以及曾指证他人或共同被告是犯罪人的,则被攻击的一方或控方可以询问被告人过去的品行,并提出关于其品格不良的证据,在这种情况下,可以视为被告人实施犯罪行为的佐证,或者用来证明被告自行作证的证言是不可信的。
关于诉讼的一般证人,无论是由哪一方提出的,对方如果对其不良品格有所攻击,则可以提出证据,不在排除之列。因为这类证据的目的是评价证言的可信性,不能说与本案无关。攻击证人的不良品格,当然也不是没有限制,通常都是关于其为人不诚实,或与本案有利害关系,或指明其对同一事件以前曾有不一致的陈述等。证人被对方当事人指证为与案件有利害关系或者前后矛盾的陈述的,本方当事人不得再提出证据进行反驳,因为这种指证一般都比较具体,能否成立很容易判明,不允许当事人反复予以争辩是为了防止诉讼拖延。另外,任何一方提出证人时,不得先举证证明证人的品格良好,更不能指证其在过去某场合有过相同的陈述。因为前一种情形会增加诉讼的累赘,后一种情形也不一定会增加证言的可信性,都不能成为合理的证据。
第二类,关于保证证据真实性的规则:
1.最佳证据规则(Best Evidence Rule)
当事人主义的另一重要原则,就是为了保证被告人获得公平的审判,防止错误认定案件事实,所以任何证据资料,不但要具有相关性,而且力求确实,“最佳证据规则”就是为了实现这一目的而产生的。最佳证据规则以适用于文书内容的证明为主,即文书的内容成为证明犯罪的关键时,应当直接提出文书的原件,因为这是原始证据(primary evidence),其他次级证据(secondary evidence),甚至证人证言,都在排除之列。例如某一证人指证其所收受的文书是在某日到达的,当然可以进行言词陈述,但要证明该文件上写明的制作日期,则必须提出文书原件,不能仅凭口头陈述。
最佳证据规则限制过严,有时不免会发生困难,于是又有可以使用次级证据的例外:(1)原件显然已经毁损灭失的,则见过该文书的人可以作为证人进行陈述。(2)文书的载体不能移动或不容易移动的,如碑文等,可以以其他方法证明。(3)文书被对方当事人持有,经要求其提出而被拒绝的,或者文书被第三人持有,而该第三人依法有权拒绝提出的。(4)依照次级证据所表明的文书原件的内容,已经被对方当事人所承认的。(5)所需要提出的文书是公文书或者其他特殊文书,已经依法提出抄件的。以上各种情形,为了避免不必要的麻烦,或者为了顾及现实的困难,不再要求必须使用原始证据。原始证据的优先使用,只限于证明文书内容时才是必要的,因为原件最为明确,而且最便于调查。如果不是关于文书内容的争议,则原始证据与次级证据居于同等地位,并没有绝对优先的性质。
2.传闻证据规则(Hearsay Evidence)
当事人主义的诉讼常因为考虑证据的真实性而排除不可靠的证据资料,使其根本不能成为证据,其中最为重要的就是排除传闻证据。所谓传闻证据,通常是指证人的陈述,不是陈述其亲身经历的事实,而只是转述传闻的内容,也就是将其他人的陈述在法庭上提出,作为自己作证的证言。证人就某一事实作证,必须陈述自己耳闻目睹的该事实的情况,如果陈述者是由他人就该事实的感知而转告给他的,就属于传闻,不具有可采性。因为他人的感知应当由感知的人亲自进行陈述,如果允许代替陈述或者进行复述就不可避免地会导致失实,从而失去可信性。并且,他人的陈述即使以书面的形式存在,也不能由他人代为陈述,因为证言必须直接在法庭上陈述,如果转述他人的陈述,无论他人的陈述是书面的还是口头的,都是间接提出的,陈述者本人并没有到法庭进行陈述,事实真相究竟是怎样的,无法当面向陈述者进行发问,这样不但很难使对方当事人信服,而且与辩论式诉讼的宗旨根本不符,当然不能够允许。因此,将任何人就待证事实所作的书面陈述或其他有关的举动,向法院提出,而不是由该陈述者本人当庭作言词陈述的,也属于传闻证据,原则上也应当排除。
排除传闻证据的理由,是其缺乏确实性或可信性。但在某些情况下,如果复述或者间接提出他人的言语举动而不妨碍其确实性的,也是可以接受的。因此,这一规则又存在一些例外,如临终陈述等。
3.证人能力(Competency of Witness)
在英美法系证据制度中,法律对什么人有资格在诉讼案件中作为证人,即证人能力问题,极为重视,其判断能力有无的标准有两个:第一个是,是否具有相当的意思能力足以了解作证的意义并履行作证义务。关于义务的履行依照西方国家的通例首先必须宣誓,因为宗教色彩浓厚的民族都认为宣誓是庄严神圣的,可以作如实陈述的保证,于是将这一条作为履行作证义务的前提条件。但是近代各国对此限制逐渐放宽,有相当的识别能力足以作真实陈述的,可以免予宣誓而在刑事案件中作证。第二个是,与案件必须没有利害关系。因为如果诉讼与自己有关,则其证言不免偏向对自己有利的一方,难以达到真实。因此,依照过去的规定,诉讼的当事人不能充当本案的证人,但这一原则在近代也有很大的改变,利害关系的存在与否已经不再是决定证人能力的重要标准,被告人、被害人、共同被告人、被告人的配偶等都可以成为证人,只不过其可信性较一般证人薄弱。
4.被告人的供述(Confession)
供述有广义和狭义之分,狭义的供述是指被告在法庭审判中对犯罪事实的自认,而广义的供述则是指被告在法庭审判外所作的关于犯罪的承认。在当事人主义的诉讼中,只有广义的供述才在证据法上有意义。因为被告如果在法庭初次聆讯时(Arraignment)自认犯罪,则基于当事人可以处分其利益的原则,应视为被告对争议事实已经自认(admission),从而法院可以据以定案,不必再调查证据。这一点与职权主义诉讼有显著差别。只有法庭审判外的供述,在审判中又被被告人否认的,控方如果要将之作为证据,才涉及是否有可采性的问题。英国证据法对这种供述,仅在严格的限制下承认其有可采性,即供述必须不是追诉机关强迫所获得,必须纯粹出于自愿陈述才具有可采性。因为当事人主义对供述的可信程度不作过高估计,而且认为被告人应有权保持沉默,控方应与被告人处于对等地位,基于辩论寻求证据,以查明事实真相。
5.补强证据(Corroborative Evidence)
现代当事人主义的证据规则对于何种资料可以作为证据,即何种资料有可采性,进行了详细的规定,而对于各种证据的证明力如何,则很少做硬性规定。英美法比较注重证据的个别衡量,其判断证据的一般原则是:证明犯罪事实须使审判者的确信达到排除合理怀疑的程度(beyond reasonable doubt)。至于何种证据可以导致这样强烈的内心确信,则没有什么限制。这一原则一直到现代都没有什么变化,只是为了保障被告人利益,就特殊重大的案件,以及某些证明力显然薄弱的证据,仍要求有法定证据或者补强证据,主要有:(1)关于叛国案件,须有法定证据,例如美国宪法第3条第3项规定叛国罪的成立需要有两名证人证实其叛国行为,或者经过被告人在公开的法庭上自白所犯的罪行。(2)被告人在法庭审判外的自白,经他人提出法庭作证者,须另有补强证据,才可以作为可以考虑的证据。(3)关于伪证案件,仅凭一名证人的指证,不足以定案,因为如果这样做就是认为一个人的宣誓证言可以推翻另一个人的宣誓证言。(4)对妇女儿童犯风化罪,如强奸等,仅凭一名证人的证言是不足以定罪的,因为这样的指证只是出于被害人之口,没有其他佐证,不能增强其证明力。(5)幼年人作为证人时,其证言的可信性也有限制,例如英国1933年青少年法虽然允许不了解宣誓意义的幼年人作证,但其证言需要另有补强证据。(6)关于共犯的证言或一般陈述,英国法院的意见认为法官应当告知陪审员,注意考虑共犯的证言没有充分的证明力,必要时需要参考补强证据。如果法官没有告知,即构成撤销陪审团裁决的理由。
第三类,禁止非法取证、保证诉讼公正性的规则。这一类的证据规则主要是以美国宪法修正案
的规定为代表:
1.排除非法搜查、扣押取得的物证
美国宪法修正案第4条规定:“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯;除非有合理的根据认为有罪,以宣誓或代誓宣言保证,并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物,不得颁发搜查和扣押证。”违反这条规定而获得的物证、书证,原则上不能作为认定案件事实的证据。
2.排除非法获得的被告人的供述
美国宪法修正案第5条明确规定:“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪……”美国宪法修正案第5条的规定适用于任何人,包括被告人,也包括证人。如果违反了这一原则,获得的证据是不能在诉讼中采用的。非法获得的被告人的供述范围十分广泛,不仅包括强迫、威胁等手段获得的口供,还包括没有告知沉默权而获得的口供、没有律师的帮助下获得的口供等。同时,这一排除规则也存在例外。
3.与证人对质的权利
美国宪法修正案第6条规定:“在一切刑事诉讼中,被告应享受下列权利:……同原告证人对质;……”这一规定与“主询问与反询问”的规则有相互重合之处,但其侧重点不同。主询问与反询问的规则是为了限制辩论的范围,使争议之点更加明确,而且适用于所有的证人,包括辩方证人;而被告人与证人对质的权利则强调对被告人的保护和诉讼程序的公正,是被告人的宪法权利,仅仅针对控方证人。
职权主义的诉讼程序以自由心证为基本原则,由此形成的证据规则非常简化,与英美法系证据制度形成极端对比。如前所述,自由心证的证据制度是法国大革命时期为了反对法定证据制度而产生的,其基本观念认为何种证明方法及资料可以作为证据,以及其证明力如何,应当一律由事实审理者自由裁量,法律不加任何约束,以便能够灵活运用,查明事实真相,其注意的只是审判者对事实和情理的衡量,所以足以妨碍其心证自由的一切固定的规则,都不予采用,正如法国刑事诉讼法规定的原则
那样。
日本属于职权主义的诉讼形式,而且也是实行自由心证制度,所以其刑事证据规则的简略程度,与法国差不多。但是第二次世界大战以后,因为受英美诉讼模式的影响,日本非常重视对人权的保障,首先在宪法中明确规定:“绝对禁止公务员施行拷问及酷刑。”(日本宪法第36条)“在一切刑事案件中,被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利。刑事被告人享有询问所有证人的充分机会,并有使用公费通过强制的手续为自己寻求证人的权利。”(日本宪法第37条)“对任何人都不得强制其作不利于本人的陈述。以强迫、拷问或威胁所得的口供,或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供,均不得作为证据。任何人如果对自己不利的唯一证据是本人口供时,不得被判罪或课以刑罚。”(日本宪法第38条)
日本战后的刑事诉讼法致力于职权主义与当事人主义的调和,一方面仍维持其职权主义的诉讼结构,另一方面对当事人主义通行的程序和证据规则尽量采用。
对于国际公约中规定的刑事诉讼标准是否适用于中国的问题,学者们对此作了积极的探讨。大多数学者认为,对于我国没有参加的国际条约或者公约规定的刑事诉讼准则,我国应当积极地参照其规定改革国内刑事法律,因为从立法目的上看,这些国际标准虽然在世界各国内不直接发生法律效力,但在国际法律文件中设立这些标准旨在为各国刑事审判程序和刑事司法活动提供一种“最低限度”(minimum)的法律标准和要求。这种“最低限度”标准超越了各国在政治、经济、社会、文化、法律传统等方面的多样性和特殊性,是评价其刑事审判制度和程序公正性的基本标准,因而能为各国普遍适用。
对于那些中国已经参加或承认的国际公约中确立的公正审判标准,全国人民代表大会及其常务委员会应当尽快纳入相关法律中,通过国内法予以确立和实施。
当今世界关于审判程序公正的国际标准,集中体现在联合国所公布的《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定之中。与证据规则相关的有:凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪;控、辩双方的证人出庭作证并接受询问和质证;对受审人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪;等等。
我国已经于1998年10月签署了该公约,我国刑事诉讼领域应当向与公约兼容的方向进行改革,以便于全国人大批准该公约时国内法与公约的要求不相抵触。
前面我们回顾了证据规则的历史发展,可以看出人类历史在诉讼证明领域,经历了完全无规则的神示证据制度、完全依赖规则的法定证据制度、排斥规则的自由心证证据制度、相对有规则限制的英美法系证据制度和基于自由心证主义而又规定一定规则的证据制度。那么,诉讼证明到底是否应当有规则的限制呢?要回答这个问题,恐怕还要从人类的认知规律或者说认识论的角度来进行分析。
法定证据制度的规则的产生是与近代关于科学知识正常来源的思想相吻合的。在当时看来,科学通常不被认为是一种持续性的探索,而被认为是一种已经完成的体系,所以每一项重要的事实都必须于一定时期在某种科学文献中有所记述。人们普遍接受的标准观念是与那些需要查明之事实有关的知识都依赖于一定的权威——如果不是依赖于教会、经院先哲的权威,那么至少也是依赖于圣经、某种神秘传统或古典派伟大学者的权威。为了确定一项事实——无论是关于历史事实还是关于自然科学,人们通常都会引经据典。他们尽管可能具有根据调查所获资料作出推理的能力,但他们也不愿意依赖于相对来说缺乏确定性的推理。因而在司法领域中,严格规制的证明制度就是一种自然而然的产物了。欧洲大陆的法官们不能根据事实做出自己的推理,他们只能采用其法律制度授予他们的那些推论。另外,在那种制度下,知识的首要来源是那些被认为曾直接感知了有关事实的具有权威性的人,或者是案件中的目击证人,或者是当事人自己。
英国早期的陪审团也未能完全摆脱这种认识论的影响。那些亲身了解案情的陪审员们可以被视为法庭所要查明之事实的自然权威。遵从这种陪审团的意见就等于排除了法官进行独立调查的需要。但是,正如封建制度在英格兰的衰落早于欧洲大陆一样,英国的法律制度也较早地反映了人类普遍认识能力的观念。按照这种观念,每个人都有能力自己完成对事实的认知,而不必依赖于某个人或某个机构的权威。首先,审判陪审团与起诉陪审团分离开来(1352年),然后陪审团渐渐就不再具有亲身感知的性质了。15世纪的陪审员们自己就是主要的证人,但是后来有越来越多的证人出庭了,开始时仅为起诉方出庭,后来至少在重罪案件中也为被告方出庭。证明过程也不再是陪审团的私事,而是公开且可以讨论的事情。过去仅仅依据陪审团的权威来推定足以或不足以作出有罪判决之证据事实的存在,现在则可以在公开审判中得知相关性的证据事实,因此任何人都可以自己判断其证明价值。于是人们对司法公正的信任得以保持,抵消了日渐增长的对权威合法性的怀疑和对宗教、政治或科学等事务中个人性裁判的容忍。到17世纪,在法律实务中确认事实的规则与在其他领域内进行调查的规则相同,如果对结论的证明已经超出了合理的怀疑,那么该证明就是充分的。在英国,除了在拒绝答辩的案件中,英国仅仅在都铎王朝那相对来说很短的历史时期内采用刑讯方法,而且主要用于阴谋叛国案的调查之中。即使在这些案件中,刑讯者也要从枢密院获得豁免状才能进行刑讯。在英国的制度下,因为它赋予证明很大的自由,以至于没有必要使强取口供合法化。
欧洲大陆国家中向自由证明的发展,在很大程度上应归功于英国体制的范例作用。在18世纪后期和19世纪初期,由法律规定证据证明力的做法被摒弃了,刑讯也不再是获取具有充足证明力之证据的合法手段了。欧洲大陆的启蒙思想家们如贝卡利亚和伏尔泰等成功地把关于人类普遍具有的合理认定实施能力的观念在欧洲推广开来,通过支持自由证明的观点,提出一种取代严格规制证明的做法。这种关于人类普遍认识能力的现代信念,早在17世纪伟大认识论学者们的著作中就有阐明了,如培根、笛卡儿、洛克、斯宾诺沙和莱布尼兹等的著作。他们那些哲学观点中,在整个认识论领域占统治地位的一个共同性主题就是,任何人都可以通过自己的努力去获得知识。如果具有同样求知欲望和机会的人们仅使用其自身天生的能力并排除任何偏见或过去权威的影响,那么他们就都会建造起相同的真实信念的大厦,每个人都具备人类共有的认识能力,而且这是其获得科学知识的唯一正确途径。18世纪司法改革家们的著作推动了这一原则的普及,于是它不可避免地构成了评断司法事实裁决体系的组成部分。罗马教会的规制证明不仅缺乏公正,而且缺乏效率,因此绝难与新的证明制度相抗衡。在新的证明制度下,证据形式不再局限于被告人供述和目击人证言,证据的证明力也不再由法律事先规定,审判人员可以运用自己的智力来评价在法庭上提出的任何证据的证明力。任何人都可以根据自己评价证明力的能力来评断案件中的证据。案件中对事实进行裁判的结果也就更容易被普通人所接受。这就是说,既然普遍认识能力原则的真理性显然是自由证明制度的认识合理性的一个必要条件,那么该原则被人们广泛接受的事实就足以说明自由证明应该是一种受到尊敬的思想。
从以上的分析我们可以看出,基于普遍认知能力的基本原理,诉讼的证明应当是自由的,这是首先应当遵守的原则;但是为了某种特定的需要,也可以对证明进行一定限度的规制。英美法系的证据制度可以说恰恰反映了这一理想的境界。在英美法系的证据制度中,证据的证明力的判断仍然由陪审团自由进行,但对于可采性则由法律加以严格规定,以便于诉讼能够遵循一定的规则,使讼争的事实能够有所限制,防止不可靠的证据材料进入诉讼,震慑和制止警察的非法取证活动,等等。当然,对特殊的情况也有对证据证明力的限制,但这只是自由证明的例外,自由证明仍然是应遵守的原则。
大陆法系职权主义的证据制度可以说是以自由心证为其根本内容,是反映自由证明思想的一个极端。从一个方面看,自由心证证据制度确实摆脱了法定证据制度关于证据证明力规定的限制,赋予了事实审理者更大的决定证据的权力,使案件查明到实质真实的程度成为可能,而不再是法定证据制度中要求的形式的真实。但是,从另一个方面看,完全的自由心证会导致诉讼进行无规则可循,证据的可采性不能得到限制,不仅可能会导致与查明实质真实的目的相反,而且无法通过诉讼程序来保护其他社会价值。正因为自由心证证据制度存在如此的缺陷,日本刑事诉讼法和我国台湾地区的“刑事诉讼法”才参照英美证据制度引进了一些主要的证据规则。
因此,笔者认为,事实审理者应当有权对证据的证明力加以自由判断;但是,为了保护更为重要的一些价值或者利益,这种自由应当得到一定的限制。简言之,在证明的问题上,自由是原则,规制是例外。至于每个国家是否要确定证据规则,以及应当确立哪些证据规则来对证明进行规制,应当由这个国家的诉讼法主要保护的利益决定。
我国刑事诉讼法对证据制度的规定可以说是十分简单的,对于证据证明力的判断应当由谁来进行、是否由判断者自由判断、何种证据具有可采性等都没有进行明确的规定。应当说,我国刑事诉讼法既不同于英美法系的证据制度,也不同于大陆法系的自由心证的证据制度。其不同于英美法系证据制度之处在于,刑事诉讼法并没有规定详细的证据规则,对证据的可采性几乎没有限制;其不同于自由心证证据制度之处在于,法律并没有明确赋予证据的判断者自由判断证据证明力的权力,在学理上一般认为我国并不实行自由心证的证据制度,认为自由心证制度是以主观唯心主义为其思想基础,以“内心确信”这种理性状态作为判断证据的依据,这是违背客观规律的,因而具有反科学性。
为了准确界定我国现行证据制度的本质及其与自由心证制度、法定证据制度、英美法系的证据制度的异同,我们不妨将证据制度按照非此即彼的二分法进行划分,划分的标准是法律是否对证据的证明力进行限制,即一项证据制度要么是对证据的证明力由法律进行规定,要么是由事实审理者进行自由判断,那么我国的证据制度究竟是哪一种?笔者认为,虽然我国证据制度的理论基础与自由心证证据制度不同,但还是属于对证据证明力由事实审理者自由判断的类型。理由是,我国刑事诉讼法并没有就证据的证明力如何判断作出具体的规定。究其原因,大概是与我国传统上受大陆法系影响比较深,职权主义色彩比较浓厚等因素有关,与我国古代法律甚少规定证据可采性和证明力的传统,由事实审理者主观决断的诉讼方式也有着一定的继承关系。
在赋予判断者自由判断证据的权力的同时,我国刑事诉讼法和有关司法解释中也规定了一些有关可采性和证明力的规则。
关于可采性的规则有:(1)反对部分传闻证据。在《刑事诉讼法》中的规定主要是第61条,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据”。这一条可以理解为在法律上,证人不出庭以书面陈述代替出庭作证,原则上是不具有可采性的。(2)最佳证据规则和物证必须是原物的规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
(以下简称《高法解释》)第84条第1款规定:“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的,可以使用副本、复制件。”第83条第1款中规定:“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运、不易保存、依法应当返还或者依法应当由有关部门保管、处理的,可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。”这里关于书证的规定就是英美法中的最佳证据规则,关于物证的规定则是最佳证据规则适用范围的扩大。(3)非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第56条第1款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”这一规定实际上是确立了非法获得的证据不具有可采性的规则。
关于证明力的规则有:(1)仅凭口供不能定案的规则。《刑事诉讼法》第55条第1款中规定,“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”。这一点与上面提到的补强证据规则的内容是一致的。(2)某些证明力薄弱的证据不得作为定案的根据。例如,询问证人没有个别进行的证人证言、未提供翻译而讯问不通晓当地通用语言文字的犯罪嫌疑人获得的供述等。
除了以上关于可采性和证明力的规定以外,《刑事诉讼法》中还有其他的一些证据规则,如举证责任由控方承担,《刑事诉讼法》第51条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”再如疑罪从无,《刑事诉讼法》第200条第3项规定,合议庭进行评议,“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。
从以上分析我们可以得知,我国目前的证据制度是以事实审理者自由判断为主、以证据规则的限制为辅的证据制度。那么,我们是否应当借鉴英美法系的证据制度,参照日本和我国台湾地区的做法,进一步引入更加详尽的证据规则呢?笔者的回答是肯定的。理由有以下几个方面:
第一,完全地不设证明上的限制是有缺陷的。
“……自由心证证据制度,授予司法机关以主观妄断之权,它不是一种科学的证据制度,既不能防止法官的专横,也不能保证查明案件的真实情况。”
即使在国民政府统治时期,就有人批评自由心证,“郭云观氏曾谓:‘……自由心证主义,太尚自由,不讲矩度,其弊也。衡证无方,骋意揣断……’洵非虚语也”。
即便是日本、我国台湾地区这种实行自由心证历史较长的国家和地区也已经认识到不受限制的诉讼证明是不利于案件的查明和诉讼价值的实现的,从而对其证据制度进行改革。我国的证据制度对证据的可采性的规定尚显简略,不免会使事实审理者判断证据的自由裁量权过大,缺乏明确的法律上的限制。即使事实审理者个人愿意遵循某种规则判断案件,由于法律和司法解释没有规定这些具体的标准,其也没有参考适用的依据。控辩双方也没有办法主张某一种证据应当排除或者某一种证据应当采纳,同样是因为法律对这些问题并没有规定。
例如,某省刑警总队派员到A国,就被告人甲被指控在A国杀人一案进行调查,A国B市的警察局提供了当时的发案记录和现场勘查笔录的复印件,后某法院就根据刑警总队带回的复印材料对甲进行审判。这时,就存在外国警方所做的工作记录能否成为证据的问题,以及复印件能否作为定案根据的问题。由于我国法律对此都没有明确规定,导致辩方律师无从主张这些材料没有可采性,因为没有法律根据;法院也无法说清楚这些材料能否作为定案根据,也是因为法律没有规定。于是,被告人到底是否有罪只能由法院自由决定,是否考虑这些材料也只能由审理者自由裁量。不同的法院、不同的审理者对这个问题可能会有不同的看法,这种状态不利于司法尺度的统一。
再比如,某市警方拘留了被告人乙,理由是M国的一家报纸报道了他组织偷渡的行为,声称乙已组织数百人偷渡M国,是某偷渡组织的头目。后检察机关将乙起诉至法院,指控乙犯有组织偷越国境罪,起诉的证据之一就是M国报纸的报道。那么,乙的律师能否主张报纸的报道是传闻证据,且无法在法庭上接受反询问以查明其真实性,而不具有可采性呢?显然也没有充分的法律根据,法院在考虑定罪时仍可以考虑这份报道作为定罪的依据。
从表面上看,上述两个案例中审理者的自由裁量权可以不受限制,有利于摆脱证据规则的限制查明事实真相;但事实上却会造成采纳证据和判断证据的随意性。因此,对事实审理者采纳证据和判断证据不加以任何限制,是不利于刑事诉讼目的的实现的,即既无法保证案件真实的查明,也不利于保护被告人的权利。赋予事实审理者自由判断证据的权力实际上是把案件能否得到正确处理寄希望于事实审理者恪尽职守、学识渊博、道德高尚。对于这种危险,有学者做过如下的论述:“司法者也是有其自己利益追求的社会成员,对刑事诉讼标的——犯罪事实的认定以及犯罪行为与刑事规范相关性的判断难免不受其自身认识水平与行为能力的制约,甚至受到其自身利益的影响。如果司法者认知能力与行为能力的局限乃至个人利益影响或者决定着刑事诉讼活动的进程和结果,刑事诉讼就会以无辜者的人权为代价,刑事诉讼也就失去了意义。实现刑罚目的,维护法律的社会基础,但刑事诉讼活动中可能的权力运作错误乃至滥用又可能危害法律的社会基础,这是刑事诉讼中的价值冲突。因此,需要对刑事诉讼规定一系列的原则和具体的操作规范,使司法者认知能力与行为能力的局限乃至个人利益对刑事诉讼的影响减少到最低限度乃至消除,以保证国家追究行为人刑事责任行为的正确性与公正性。”
第二,明确规定证据规则是我国刑事诉讼制度吸收英美法系当事人主义的必然结果。1979年制定的刑事诉讼法偏重于职权主义,强调审判人员在诉讼中的主导地位,审判人员可以依职权查明案件事实,证明的范围、举证的次序都是由审判人员决定的,控辩双方都是在法庭的指挥下提出证据,在诉讼中处于被动地位,控辩双方的举证活动是法官调查证据活动的补充。在这种情况下,不规定证据规则,由法庭来决定可以作为证据提出的资料的范围、证据的可采性、证明力的强弱,问题并不是很突出。正如陈朴生论述的那样:“英美法采彻底的当事人主义,重在证据能力,……与大陆法职权主义,重在调查程序,未经判决法院调查之证据,不得采用,……”
也就是说,英美法系当事人主义重视证据的可采性问题,而大陆法系重视法院的调查程序,因此在大陆法系国家的刑事诉讼法中传统上并不规定证据可采性规则,证据的可采性问题和证明力问题都交给审理者自由判断。
近年来,我国的刑事诉讼制度在很大程度上改变了原来职权主义的做法,借鉴了当事人主义的庭审方式,使改革后的刑事诉讼程序成为以职权主义传统为基调,吸收当事人主义对抗制因素的诉讼模式。在庭审中,控辩双方的对抗力度得以加强,举证由控辩双方进行,审判人员只在必要时讯问被告人,询问证人、鉴定人,只有在对证据有疑问时才主动核实证据。这样,在法庭调查中,就不可避免地涉及控辩双方提出的证据是否具有相关性和可采性的问题,如果完全不加以限制,就有可能使庭审调查的范围无限扩大,事实的争议之点模糊。不具有可采性的证据如果不加以排除,就有可能影响裁判的正确性或者司法的公正性。如果这些问题都交由审理者在法庭上自由裁量,则控辩双方对何种证据可以提出、对方的哪些证据可以反对就无从知晓,不利于诉讼的顺利进行。因此,必须在法律上明确规定证据的关联性和可采性规则,使庭审的进行有规可循,限制举证和辩论的范围。
第三,是排除可能不真实的证据的需要。英美法的证据规则中有很多是关于保证证据的真实可靠性的。以传闻证据规则为例,排除传闻证据最主要的理由是因为传闻证据不真实的可能性比证人在法庭上的陈述要大。所谓传闻证据,是指不是证人在审理或听证时所做的陈述,将它作为证据来证明主张事项的真相。 [6] 排除传闻证据的第一个原因是,在口头陈述的情况下,证人复述他所听到的话时存在不准确报告的危险。第二个原因是,对方当事人被剥夺了向原始陈述者反询问的机会,因为该原始陈述者没有在证人席上作证。由于这两个原因,英美法规定传闻证据原则上不可采,除非符合法律规定的例外。可见,传闻证据规则的主要价值就在于排除有可能不真实的证据,确保证据的真实性。意见证据规则、最佳证据规则、证人在法庭上接受反询问的规则都是基于这一理论基础。
第四,确立某些证据规则是保证诉讼公正,加强刑事诉讼中的人权保障的需要。除了关于证据关联性、可采性的规则以外,还有一种证据规则应当加以确立,这就是关于被告人权利保障的规则。英美法中的另外一些证据规则主要是基于确保程序公正的价值。其中的突出代表是非法证据排除规则。非法证据排除规则包括非法搜查和扣押的排除规则和米兰达规则 [7] 等内容。
可以看出,米兰达案件中对米兰达供述的排除就不是基于证据的真实可靠性的考虑。米兰达的自愿供述可以说是具有可信性的,为什么还要排除呢?其理论依据就在于,刑事诉讼的目的不仅在于查明案件的真实,而且在于实现诉讼程序的公正,确保嫌疑人的宪法权利的实现,制止法律实施官员的非法取证行为。实际上,美国最高法院就是把非法证据排除规则作为对法律实施官员非法取证的最严厉的惩罚,用来防止法律实施官员的违宪行为。所以说,非法证据排除规则的理论基础不再是保证证据的真实性,而是确保诉讼程序的公正性,保护诉讼中的人权,特别是被追诉者——犯罪嫌疑人和被告人的人权。
要解决刑事诉讼中是否应当确立证据规则的问题,首先必须探讨和研究以下几个方面的关系:
这个问题在刑事诉讼中具体表现为在处理刑事案件时是偏重于社会整体利益的保护还是偏重于个人权利的保护。例如,被告人的不被强迫自证其罪特权问题、疑罪从无问题以及证人拒绝作证特权的问题都或多或少地涉及社会利益还是个人利益哪一个更需要保护的问题。诚然,最佳的处理方法是两者并重,但在很多情况下两者会发生冲突。首先,被告人的不被强迫自证其罪特权问题,赋予该特权意味着保护个人权利至上,而不赋予则意味着集体利益至上。再如,关于疑罪从无问题,最主要的冲突在于国家证明不了被追诉人有罪时是宣告他无罪还是对他久押不决,也即放弃对一个具体犯罪的追诉还是忽视个人权利的保护的问题。如果确定疑罪从无,则是在这个抉择中个人利益重于集体利益;如果确定疑罪从有,则是集体利益重于个人利益。还有,是否确认证人近亲属特权、职业特权的问题,如果赋予这些特权,就是体现了个人利益高于集体利益;如果不确认这些特权,则意味着集体利益至上。所以说,是否确立不被强迫自证其罪特权、疑罪从无、证人特权这些规则,实际上就是个人本位和集体本位的争论。
从刑事诉讼法历次修改的趋势上看,单一注重国家利益、集体利益保护的观念已经得到突破,个人权利逐步得到承认和尊重,个人权利与集体利益逐渐趋于平衡。这样立法的理由,是国家相对于个人而言权力过于强大,在刑事诉讼中应更加注意个人权利的保护,以防止个人权利受到非法侵害。
在职权主义诉讼中,认为法院的审理范围,虽然应当受不告不理原则的限制,但审判的作用,在于发现实体的真实,以确定国家具体的刑罚权的有无,与检察官起诉犯罪的目的是一样的。所以认为确定刑罚权,是国家的责任,不仅以检察官代表国家提起公诉,并且由国家机关之一的法院行使审判权。于是认为侦查和审判的目的都是使裁判所认定的事实真实,适用法律正确,即以裁判为中心。侦查和审判,只具有承继关系,且在审判阶段,应由法院依职权进行诉讼,调查证据。而在当事人主义诉讼中,认为刑事诉讼只是诉讼的一种,法院的职责,只是判断当事人的争端。在判断其争端前,应防止偏见和预断,于是实行起诉状一本主义;而且判断争端的心证,必须在公开的法庭上,经过调查证据而形成,本着当事人辩论原则、直接审理原则、言词审理原则的精神,以庭审作为中心。
采取庭审中心主义的英美法系,认为法院的心证,应当在公开的庭审中形成,并本着当事人主义的精神,法院的心证,也应当在听取当事人双方的陈述后而形成。为了排除预断,采取起诉状一本主义,不得附具足以使审判者产生预断的可能性的材料,并且为了避免法官的心证在法庭调查前形成,于是在诉讼程序上设有种种规定,并确立传闻证据排除规则。采取裁判中心主义的大陆法系,认为起诉的事实是否真实,如何加以查明,如何作出公平的裁判,属于法院的职责。于是不采取起诉状一本主义,也没有适用预断排除原则的必要。一切诉讼程序,都是以寻求公正裁判作为中心。法院判断证据证明力的心证,固然应当在庭审时,即根据在公众监督下提出的证据材料形成,但这些材料,并不以在公开的庭审中取得的为限。所以,在庭前取得的证据,虽然不否认其可采性,也不适用传闻排除规则,但是基于直接言词原则,未经庭审质证的证据仍然不得作为定案的根据。
我国的刑事诉讼,传统上属于裁判中心主义。从观念上来看,我国刑事诉讼一直将打击犯罪,维护社会稳定作为其直接目标,法院并不视为居于控辩双方的裁判者的地位,而是视为实现国家刑罚权、完成打击犯罪任务的工具。既然法院的职责是实现国家刑罚权,那么法院和检察院、公安机关的任务和目的就是一致的,它们活动的目的就是保证裁判的正确无误,使真正有罪的人受到刑罚处罚。从立法上看,刑事诉讼法的规定也体现了裁判中心主义的观念:如第7条规定公、检、法分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效地执行法律,这一规定体现了在我国刑事诉讼中行使审判权的法院与行使公诉权的检察院是制约和配合的关系,而不是由法院居中裁判控辩双方的主张。第52条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这里把法院也列为必须收集证实被告人有罪与否的证据的主体之一,表明法院的审判与公安机关的侦查、检察机关的起诉是一种承继关系,法院的审判是侦查和起诉之后的又一道“工序”,最终的目的是保证裁判的正确性。由以上分析可以看出,我国的刑事诉讼受裁判中心主义影响非常深刻,需要长期的理论更新、立法转变、实践探索才能有所削弱。经过最近几次修改的刑事诉讼法虽然使控诉职能和审判职能有了进一步的分离,但法院回归超然中立的地位、平等地对待控辩双方的诉求仍然任重道远。
如果探讨我国是否应当吸纳英美法系证据制度中的证据规则的问题,就必然涉及上面论述的庭审中心主义还是裁判中心主义的问题。如果我们实行庭审中心主义,即定案的所有证据只能来自在公开的法庭上提出的证据材料,那么我们就应当制定证据规则,以规范可采性、举证程序等问题;如果我们仍然实行传统的裁判中心主义,则没有必要制定证据规则,因为裁判中心主义并不关注可采性和提证程序问题,它关注的仅仅是裁判的正确性,法院可以采纳它认为可以采纳的一切证据,而且定案的根据也不限于法庭上提出的证据资料,侦查、起诉中收集的证据在审判时直接可以作为定案的根据。所以,笔者认为,是否增加规定证据规则,首先应当在观念上解决庭审中心主义和裁判中心主义的关系问题。近年来以审判为中心诉讼制度改革的目的就是真正发挥庭审的作用,防止庭审流于形式。如果要达到这个目的,就应当在观念上突破裁判中心主义,即不能将注重裁判的正确性作为忽视取证、举证、查证程序的理由,而应当将法院认定案件事实的活动仅仅集中在庭审,使庭审真正成为诉讼活动的中心,控辩双方当庭对证据进行调查核实的权利真正予以保障。只有在观念上产生上述转变,制定证据规则才有意义,制定之后才可能真正得到执行。
从裁判中心主义向庭审中心主义转变,具体包括以下几个方面的内容:
1.法院的诉讼职能只是判断控、辩双方提出的主张是否成立,处于裁判者的地位,法院的审判职能与检察院的起诉职能彻底分离,法院并不负有保障国家刑罚权实现的义务,指控犯罪的责任由检察院专门负责;
2.一切证据只有在公开的法庭上经控辩双方质证后才能作为定案的根据;
3.事实审理者对案件事实的认定,根据只能是庭审中控辩双方提出的证据,庭审中没有提出的证据,不能用以认定案情;
4.不具备可采性和未按照举证规则提出的证据,即使事实审理者认为证据的内容有可能是真实的,也不得据以作为判决的依据;
5.依庭审查明的证据不能认定被告人有罪时,应当作无罪处理。
我国证据法学界占主导地位的观点认为,“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况”,“查明案件的客观真实,归根到底,就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际”。
而查明真实的要求,从表面上看,同确立证据规则有相当大的矛盾。
首先,如果要求法院去查明真实,那么法院是否要受到庭审中调查核实过的证据的限制?如果法院受到这个范围的限制,那么法院依这些证据做出的判决就有可能是与实际发生的事实不相符合的,特别是法院由于证据不足做出的无罪判决;如果法院不受这个限制,即法院可以依据未经在法庭上核对查实的证据定案,那么大部分证据规则将失去作用,因为证据规则主要的内容是规定庭审时证据的采纳、提出、判断和运用的问题。
其次,查明真实的要求与一些证据规则是相互冲突的。最明显的莫过于非法证据排除规则。非法证据排除规则之所以要排除非法取得的证据,并不是因为其真实性不可靠,而是因为取证程序违反了宪法或者国际公约的规定。如果诉讼的目的是查明真实,那么有真实性的证据是否还要排除呢?如果排除了,显然不利于客观真实的查明;如果不排除,非法证据排除规则就无法确立。同样的困难也存在于疑罪从无的问题上,很显然,之所以疑罪从无正是由于无法查明真实。
最后,以查明实际发生的真实为目标可能会造成诉讼拖延。每一个案件所能收集到的证据都是有限的,诉讼期限也是有限的,最后具有可采性、符合举证程序而被审理者最终作为定案根据考虑的证据更是有限的。这时,如果根据已有的证据达不到还原真相的要求,无法确定有罪,就存在案件如何处理的问题——是继续进行事实查明,还是做无罪处理。要求刑事案件都达到还原真相的程度,有可能会导致案件久拖不决,久押不判,不利于人权的保护和诉讼目的的实现。
为了解决以上的冲突,需要对查明真实与证据规则的关系进行深入的分析与探讨。所谓查明真实,是对有罪判决的要求,是指审理者只能根据经庭审调查核实过的、有可采性的、符合举证取证程序的证据作为定案的根据,根据这些证据如果能够达到真实的程度,才可以做有罪判决。这样,查明真实与证据的可采性、举证方式等就不存在矛盾,因为查明真实是根据符合证据规则的证据而实现的。
由于查明真实只是对有罪判决的要求,那么如果根据这些证据无法作出有罪的结论,就应当作无罪处理。对疑案,并不要求必须查明被告人是无罪的而且达到还原真相的程度。这是因为,刑事诉讼有法定办案期限的限制,出于保护人权和诉讼效率的要求,对疑案必须作出无罪处理。这并不违反查明真实的要求,如果认为无论有罪判决、无罪判决都应当查明到还原真相的程度,是对查明真实绝对化、超现实化的理解。这样,客观真实的要求就不会与诉讼期限和疑罪从无的原则相矛盾。
查明真实与某些证据规则,确实存在价值取向上的矛盾。例如,证据规则中的不被强迫自证其罪、证人特权、非法证据排除规则等,都阻碍了客观真实的查明。而确立这些证据规则,是因为在客观真实与保护人权、社会利益、限制政府权力以及其他更为重大的社会价值的权衡中,在某些情况下,其他社会价值与查明真实的目标相比,更应当加以确认和保护。这并不是说诉讼不应当要求查明真实,只是在特定的场合下出于法治、人权的整体考虑,放弃查明真实这一目标,以维护人权或者限制政府滥用权力。而立法确立这些规则,进而在某些情况下放弃了查明真实这一目标,是从整个社会的利益包括社会的稳定这一价值目标考虑的。因此,在法律上规定被告人不得被强迫自证其罪、特定的人享有拒绝作证特权以及非法证据排除规则,与查明真实的要求确实矛盾,但应当视为查明真实目标的例外,而不能认为既然要求查明真实,就必然要否定这些证据规则;也不能认为既然确立了这些证据规则,要求查明真实就是错误的。
同时,还应当注意的是,查明真实对保护人权、限制政府权力以及保护其他社会价值如职业秘密特权的让步,并不是绝对的,而是要求在查明客观真实和保护其他社会价值中进行权衡。例如,美国最高法院在确立了非法证据排除规则以后,相继确立了若干例外,如“独立来源的例外”和“最终或必然发现的例外”;
[8]
英国1994年《刑事审判与公共秩序法》对沉默权规则作了较大的改革,规定在一些法定情况下,被告人的沉默可以被用作对他不利的证据;
美国联邦最高法院在非法证据排除方面的判例也不断对已有的理论进行改革和发展。由以上例子我们可以看出,查明真实对人权保护等社会价值的让步有时也会发生变化,而如何变化则取决于两者的价值权衡结果。
查明真实在与某些证据规则存在矛盾的同时,与某些证据规则的价值取向是一致的。例如,传闻证据规则、最佳证据规则、反询问规则正是为了保证案件事实的查明。有些证据规则具有双重价值,一方面其保护人权的作用使事实的查明产生困难,而另一方面却起到了保证案件事实的查明的作用。例如,禁止刑讯逼供,一方面是防止侵犯被告人的权利,另一方面也防止了无辜者被定罪情形的发生。刑讯逼供表面上使刑讯者迅速“查明了事实”,但通过刑讯获得的证据可能是虚假的,反而会成为查明真实的障碍。
总之,查明真实与某些证据规则确实存在矛盾,但这是价值权衡的结果,是查明真实要求的例外。而且,查明真实只是对有罪判决的要求,因而与证据可采性规则并不矛盾。
证据规则按设立目的分类,可以分为证据本身的规则和运用证据的规则两大类。
关于证据本身的规则,是指关于证据的可采性和证明力的规则。如前所述,关于可采性的规则规定的是何种证据资料可以作为证据提出的问题,包括相关性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。不具有可采性的证据材料,不得作为证据提出,更不能作为定案的根据。关于证据证明力的规则,包括仅凭口供不能定案的规则,非原始证据的证明力受限制的规则,补强证据规则等。法律上应当明确规定的主要是证据可采性的规则,借以达到前述的设立证据规则的目的;对于证明力的判断,一般应当由事实审理者根据案件的实际情况进行,不应由法律预先加以规定。
关于运用证据的规则,是指诉讼各方在运用证据时必须遵守的规则,是一种动态的规则,规范证据的收集、提出、审查、定案等内容。具体包括:控方负举证责任、疑罪从无、证明有罪必须达到法定标准、证人的拒绝作证特权、令状主义、不被强迫自证其罪、证人证言必须当庭质证、司法认知、推定,等等。运用证据的规则往往不是针对某一项证据,而是针对证据获得或提出的过程,或者针对运用证据的结果,所以说这些规则不是针对证据本身的规则,而是关于证据的运用的规则。
本部分依照收集证据、采纳证据、庭审调查证据、运用证据认定案件事实四个阶段来论述刑事诉讼中应当适用的证据规则。当然,有些问题有可能有交叉,比如证人必须出庭作证既是排除传闻证据的要求(本书第三章采证规则),又是反询问得以实现的前提(本书第四章查证规则),同时又存在如何保证证人出庭的问题(本书第二章取证规则)。在每一章中,笔者力求着重探讨某一方面的问题,在内容上避免交叉。具体说来,刑事证据规则应当包括以下内容:
取证规则旨在规范在刑事诉讼中谁有责任收集,辩护方是否有调查取证的权利,各种证据如何提取和固定,如何收集、调取才是合法的,等等。取证规则包括:有罪证据由控方收集;辩护方有权调查取证;不被强迫自证其罪;证人必须履行作证义务,包括作证的义务、证人资格、拒绝作证权;令状主义规则,即侦查或者调查人员强制取证的行为,如果可能侵犯公民的人身、住所或者隐私,又没有紧急情况,应当向法院申请令状后方可进行。
这里的采证规则,并不是对证据的“采信”,而是指确定证据是否具有可采性的证据规则,也就是证据能否被作为证据在法庭上提出。这类规则主要是指以下内容:传闻证据规则,确定不到庭作证的证人证言一般不具有可采性,要采纳必须符合法律规定的例外情况;最佳证据规则,书证等应尽可能提供原件;意见证据规则;非法证据排除规则,包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供、非法获得的其他言词证据、非法获得的实物证据、毒树之果、技术侦查措施获得的证据的排除问题;相关性规则,即无相关性的证据,不具有可采性。
查证规则,是指证据在法庭上应当如何提出、如何检验其真实性、如何经过控辩双方的质证。查证规则包括:控辩双方提出证据须经声请;主询问和反询问规则,包括证人应当出庭、应当当庭宣誓和接受控辩双方的主询问和反询问;法庭当庭认证的规则,法庭应当对可采性问题当庭决定,对证明力问题应当综合全案证据评议后认定;推定和司法认知的规则,梳理列举我国不需要举证证明的事实的范围。证据展示制度是法庭查证能够顺利进行的前提,所以也归类为查证规则。
这类规则应当包括:证据证明力的判断规则;起诉的证明标准应当低于审判后定罪的证明标准;有罪判决的证明标准;补强证据规则,即对某些证明力显然薄弱的证据,要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据;疑罪从无规则,即对证据不足的案件,应当作无罪处理。
[1] An Introduction to the Law of Evidence ,Third Edition,by Graham C.Lilly,West Group,1998,pp.3-4.
[2] Courtroom Evidence:A Teaching Commentary ,by Michael H.Graham and Edward D.Ohlbaum,National Institute for Trial Advocacy,Inc.1997,pp.460-464.
[3] Judicial Process ,by William L.Reynolds,West Group 1991,pp.53-55.
[4] Cross on Evidence ,Fifth Edition,by Sir Rupert Cross,London Butterworths,1979,p.122.
[5] Outline of the Law of Evidence ,Fifth Edition,by Sir Rupert Cross and Nancy Wilkins,London Butterworths,1980,pp.86-93.
[6] 美国《联邦证据规则》第801条。见 Evidence:Cases and Materials ,By Jon.R.Waltz and Roger C.Park,Foundation Press 1999,p.975。
[7] 米兰达规则是对1966年美国最高法院关于米兰达案件的判决中所确立的规则的简称。1963年3月2日晚间,亚利桑那州凤凰城大剧院糖果柜台的18岁女营业员巴巴拉·约翰逊下班后正赶着搭乘公共汽车时,被一个男人猛然推进他的小汽车里。这个人捆绑了约翰逊小姐的四肢,把她带到城郊强奸了她,然后驾车送她到附近的一条街上,让她走出汽车,并且叫她为他做祷告。警察接到这个女孩子的报案后,逮住了欧内斯托·米兰达(Ernesto Miranda),问他是否愿意主动答复有关这一案件的问题。在警察局的一批嫌疑犯中,米兰达被两名妇女指认出来:一名妇女确认他是1962年11月27日手持尖刀抢劫她的那个人;巴巴拉则认为他就是那个强奸犯。当警察告诉米兰达,已经有两名妇女把他指认出来以后,米兰达在他亲笔书写的供述中,陈述了所发生的事件,还特别提到他是主动交代,并且对自己享有的合法权利有充分的了解。不久,米兰达被控告犯有抢劫、绑架和强奸罪行。一审时审判法官同意米兰达的供述可以作为认定犯罪的证据,陪审团认定米兰达绑架罪、强奸罪和抢劫罪成立,米兰达面临被监禁短则40年、长则55年的时间。米兰达向最高法院上诉,最高法院于1966年6月13日宣布该院对米兰达案件的判决:撤销原判。(在重新审判后米兰达再次被判有罪,虽然控方不能提供米兰达的有罪供述作为证据。)见《刑事法律手册》第1/11页, The Criminal Law Handbook ,Nolo Press 2nd edition,by Paul Bergman and Sara J.Berman-Barrett,1998。米兰达在1972年获假释,靠出售印着“米兰达警告”并有他亲笔签名的小卡片维持生活。1976年,他在亚利桑那州凤凰城一家酒吧里赌博时与人争执,被当场刺死。当时,他身上还带有两张印有“米兰达警告”的小卡片。见唐交东著:《告那家伙》,法律出版社1996年版,第493—494页。
[8] Criminal Procedure:Constitutional Limitations ,by Jerold H.Israel and Wayne R.LaFave,West Publishing Co.1993,pp.288-293.