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第三节
域外证据规则的立法经验

一、英美法系的证据规则和自由心证证据制度的证据规则

从总体上看,规定证据规则的立法例可以分为英美法系的证据规则和自由心证证据制度的证据规则。

(一)英美法系的证据规则

英美法系的证据规则内容虽然十分复杂,但依照其目的,可以分为三大类:第一类是为了限制论辩的范围和方法,以保证诉讼的顺利进行;第二类是为了保证证据的真实性,防止认定事实发生错误;第三类是为了禁止非法取证,保证诉讼的公正性。下面分别论述:

第一类,关于限制论辩的范围和方法的规则:

1.司法认知(Judicial Notice)

依照当事人主义,当事人对于所主张的事实应当举证证明,但法院对该主张的证明方式仍有很大的决定权。当法院审查双方的争议事实的时候,有时会有一些事实是法院根据其地位和职权所已经知悉或应当知悉的,不需要当事人再进行争论,而直接作为真实的事实予以认定。这样可以使当事人争议的事实范围大大缩小,而有助于节约案件审理的时间。严格地说,什么样的事实可以进行司法认知,虽不是证据法本身的问题,但与证据规则有密切的关系。

2.举证责任与推定(Burden of Proof and Presumption)

依照当事人主义,凡诉讼程序的进行均须受举证责任的支配,即当事人积极地对某一事实有所主张,希望对自己有利时,在法律上必须举证,以证明其主张是真实的,这就是举证责任(Onus Probandi)。这一原则对刑事诉讼和民事诉讼同等重要,其基本精神可以用拉丁格言表示为:“一切主张在未证明前推定其不成立。”(Omnia prasumuntur pro negante)由此产生这个规则:“证据由积极维持其主张的一方当事人负责提出,而不是由否定其主张的对方当事人负责。”在刑事诉讼中,表现为,“被告于未经证明为有罪前推定其为无罪”(presumption of innocence)。举证责任对诉讼的进行有着极大的规制作用,如果积极提出主张的一方当事人没有履行其举证责任,则对方当事人可以不予置辩,法院就应当判定该积极主张不成立。换句话说,对方当事人的答辩范围仅限于本方当事人已经履行举证责任,这样对辩论的范围就在无形中加以了限制。应当注意的是,负担举证责任的一方当事人并非一经举证就解除其责任,在诉讼进行中,其责任是始终存在的。

负举证责任的当事人如何举证证明案件事实,以完成其责任,是一个高度技术性的问题,需要根据案件的实际情况和可能运用的证据资料来确定,在某些情况下,进行攻击或防御的当事人如果有法律上的推定可资利用,以代替证明,则证明变得轻而易举。只是这种推定,只有代替证明的效力,在法律上形成“表面上的确实情况”(Prima Facie Case)。如果对方当事人不能提出反证来进行防御辩正,则推定得以维持而发生证明效力。

此外,有若干规则是否可以认为是关于推定的规则,学理上有不同意见,例如关于精神病,依英美法均认为法律推定通常人都有健全的精神状态,从而如果主张任何人的精神不健全,应当提出证据加以证明。 [4]

3.反询问与被告人的陈述(Cross-examination and the Statement of the Defendant)

当事人主义诉讼程序对被告人的合法权利特别重视,注重其辩护权的实现,因此一切证据的调查,都彻底地遵循言词辩论的方式。其特点有:(1)不得强迫被告人作不利于己的陈述,在诉讼进行中,被告可以拒绝陈述,即保持沉默。法院在讯问前应当将这项保持沉默的权利告知被告人。(2)控方用于证明被告人有罪的证据,由追诉一方在法庭面前提出,应当赋予被告方充分辩解的机会,尤其是言词证据(testimonial evidence) 的提出,必须经反询问程序,而事实的审理者(法官或陪审员)原则上只居中聆听,并不直接进行发问。

主询问和反询问实际上是当事人主义辩论式(对抗制)诉讼程序的主要结构,无论是控方还是辩方,都必须按照这种程序提出言词证据。具体说来,诉讼的任何一方提出证人到庭作证的,都需要由提出证人的一方当事人当庭对证人就待证事实进行连续的提问,由证人逐一回答,其回答只限于问题所涉及的内容,而不能连续不断地陈述,要等到发问者问到下一个事实时才能作关于下一个事实的陈述,这样可以使对方当事人充分考虑本方当事人的询问是否违反证据规则,而有随时提出反对的机会。提出证人的一方当事人的询问称为“主询问”(examination in chief)。之后,由对方当事人进行“反询问”(cross examination),目的是就证人陈述的事实及有关问题作驳斥性的反问,以发现证言有矛盾或不可信的情况。之后,提出证人的一方又可以进行“再询问”(re-examination),目的是阐明该证人原先陈述的内容并对反询问中受质疑的内容作可能的补充解释,以增强证言的可信性。但所询问的范围只限于反询问中涉及的事项,对没有涉及的不能再作询问。 [5]

4.证据的关联性(Relevancy)

英美证据法对证据的关联性极为重视,即凡对自己的主张提出证据的,所提的资料须与其主张及争议事实有关联性,以此来限制辩论的范围。这里所说的相关,在刑事诉讼中当然是指有关犯罪事实、犯罪动机、事后态度及其他可供说明证据可信性的情况。例如被告人经查是共犯,则证明其他共犯的行为,也足以证明被告人的犯罪事实。有些国家对证据的关联性限制十分严格,如英美证据制度认为必须在逻辑上绝对相关才能作为证据。由此产生如下排除规则:过去的行为不能用来证明现在的行为,从而被告人以前的犯罪也不能用来证明现在犯同种类或不同种类的犯罪。只是过去行为可以用来证明现在同种类行为的动机,所以被告人以前的犯罪可以证明现在同种类行为也是出于同一种类的犯意。由此推论,被告人过去一般的不良品格都不得提出来证明现在的犯罪事实,但被告人自己提出其品格良好的证据的,或曾攻击控告人的品格的,以及曾指证他人或共同被告是犯罪人的,则被攻击的一方或控方可以询问被告人过去的品行,并提出关于其品格不良的证据,在这种情况下,可以视为被告人实施犯罪行为的佐证,或者用来证明被告自行作证的证言是不可信的。

关于诉讼的一般证人,无论是由哪一方提出的,对方如果对其不良品格有所攻击,则可以提出证据,不在排除之列。因为这类证据的目的是评价证言的可信性,不能说与本案无关。攻击证人的不良品格,当然也不是没有限制,通常都是关于其为人不诚实,或与本案有利害关系,或指明其对同一事件以前曾有不一致的陈述等。证人被对方当事人指证为与案件有利害关系或者前后矛盾的陈述的,本方当事人不得再提出证据进行反驳,因为这种指证一般都比较具体,能否成立很容易判明,不允许当事人反复予以争辩是为了防止诉讼拖延。另外,任何一方提出证人时,不得先举证证明证人的品格良好,更不能指证其在过去某场合有过相同的陈述。因为前一种情形会增加诉讼的累赘,后一种情形也不一定会增加证言的可信性,都不能成为合理的证据。

第二类,关于保证证据真实性的规则:

1.最佳证据规则(Best Evidence Rule)

当事人主义的另一重要原则,就是为了保证被告人获得公平的审判,防止错误认定案件事实,所以任何证据资料,不但要具有相关性,而且力求确实,“最佳证据规则”就是为了实现这一目的而产生的。最佳证据规则以适用于文书内容的证明为主,即文书的内容成为证明犯罪的关键时,应当直接提出文书的原件,因为这是原始证据(primary evidence),其他次级证据(secondary evidence),甚至证人证言,都在排除之列。例如某一证人指证其所收受的文书是在某日到达的,当然可以进行言词陈述,但要证明该文件上写明的制作日期,则必须提出文书原件,不能仅凭口头陈述。

最佳证据规则限制过严,有时不免会发生困难,于是又有可以使用次级证据的例外:(1)原件显然已经毁损灭失的,则见过该文书的人可以作为证人进行陈述。(2)文书的载体不能移动或不容易移动的,如碑文等,可以以其他方法证明。(3)文书被对方当事人持有,经要求其提出而被拒绝的,或者文书被第三人持有,而该第三人依法有权拒绝提出的。(4)依照次级证据所表明的文书原件的内容,已经被对方当事人所承认的。(5)所需要提出的文书是公文书或者其他特殊文书,已经依法提出抄件的。以上各种情形,为了避免不必要的麻烦,或者为了顾及现实的困难,不再要求必须使用原始证据。原始证据的优先使用,只限于证明文书内容时才是必要的,因为原件最为明确,而且最便于调查。如果不是关于文书内容的争议,则原始证据与次级证据居于同等地位,并没有绝对优先的性质。

2.传闻证据规则(Hearsay Evidence)

当事人主义的诉讼常因为考虑证据的真实性而排除不可靠的证据资料,使其根本不能成为证据,其中最为重要的就是排除传闻证据。所谓传闻证据,通常是指证人的陈述,不是陈述其亲身经历的事实,而只是转述传闻的内容,也就是将其他人的陈述在法庭上提出,作为自己作证的证言。证人就某一事实作证,必须陈述自己耳闻目睹的该事实的情况,如果陈述者是由他人就该事实的感知而转告给他的,就属于传闻,不具有可采性。因为他人的感知应当由感知的人亲自进行陈述,如果允许代替陈述或者进行复述就不可避免地会导致失实,从而失去可信性。并且,他人的陈述即使以书面的形式存在,也不能由他人代为陈述,因为证言必须直接在法庭上陈述,如果转述他人的陈述,无论他人的陈述是书面的还是口头的,都是间接提出的,陈述者本人并没有到法庭进行陈述,事实真相究竟是怎样的,无法当面向陈述者进行发问,这样不但很难使对方当事人信服,而且与辩论式诉讼的宗旨根本不符,当然不能够允许。因此,将任何人就待证事实所作的书面陈述或其他有关的举动,向法院提出,而不是由该陈述者本人当庭作言词陈述的,也属于传闻证据,原则上也应当排除。

排除传闻证据的理由,是其缺乏确实性或可信性。但在某些情况下,如果复述或者间接提出他人的言语举动而不妨碍其确实性的,也是可以接受的。因此,这一规则又存在一些例外,如临终陈述等。

3.证人能力(Competency of Witness)

在英美法系证据制度中,法律对什么人有资格在诉讼案件中作为证人,即证人能力问题,极为重视,其判断能力有无的标准有两个:第一个是,是否具有相当的意思能力足以了解作证的意义并履行作证义务。关于义务的履行依照西方国家的通例首先必须宣誓,因为宗教色彩浓厚的民族都认为宣誓是庄严神圣的,可以作如实陈述的保证,于是将这一条作为履行作证义务的前提条件。但是近代各国对此限制逐渐放宽,有相当的识别能力足以作真实陈述的,可以免予宣誓而在刑事案件中作证。第二个是,与案件必须没有利害关系。因为如果诉讼与自己有关,则其证言不免偏向对自己有利的一方,难以达到真实。因此,依照过去的规定,诉讼的当事人不能充当本案的证人,但这一原则在近代也有很大的改变,利害关系的存在与否已经不再是决定证人能力的重要标准,被告人、被害人、共同被告人、被告人的配偶等都可以成为证人,只不过其可信性较一般证人薄弱。

4.被告人的供述(Confession)

供述有广义和狭义之分,狭义的供述是指被告在法庭审判中对犯罪事实的自认,而广义的供述则是指被告在法庭审判外所作的关于犯罪的承认。在当事人主义的诉讼中,只有广义的供述才在证据法上有意义。因为被告如果在法庭初次聆讯时(Arraignment)自认犯罪,则基于当事人可以处分其利益的原则,应视为被告对争议事实已经自认(admission),从而法院可以据以定案,不必再调查证据。这一点与职权主义诉讼有显著差别。只有法庭审判外的供述,在审判中又被被告人否认的,控方如果要将之作为证据,才涉及是否有可采性的问题。英国证据法对这种供述,仅在严格的限制下承认其有可采性,即供述必须不是追诉机关强迫所获得,必须纯粹出于自愿陈述才具有可采性。因为当事人主义对供述的可信程度不作过高估计,而且认为被告人应有权保持沉默,控方应与被告人处于对等地位,基于辩论寻求证据,以查明事实真相。

5.补强证据(Corroborative Evidence)

现代当事人主义的证据规则对于何种资料可以作为证据,即何种资料有可采性,进行了详细的规定,而对于各种证据的证明力如何,则很少做硬性规定。英美法比较注重证据的个别衡量,其判断证据的一般原则是:证明犯罪事实须使审判者的确信达到排除合理怀疑的程度(beyond reasonable doubt)。至于何种证据可以导致这样强烈的内心确信,则没有什么限制。这一原则一直到现代都没有什么变化,只是为了保障被告人利益,就特殊重大的案件,以及某些证明力显然薄弱的证据,仍要求有法定证据或者补强证据,主要有:(1)关于叛国案件,须有法定证据,例如美国宪法第3条第3项规定叛国罪的成立需要有两名证人证实其叛国行为,或者经过被告人在公开的法庭上自白所犯的罪行。(2)被告人在法庭审判外的自白,经他人提出法庭作证者,须另有补强证据,才可以作为可以考虑的证据。(3)关于伪证案件,仅凭一名证人的指证,不足以定案,因为如果这样做就是认为一个人的宣誓证言可以推翻另一个人的宣誓证言。(4)对妇女儿童犯风化罪,如强奸等,仅凭一名证人的证言是不足以定罪的,因为这样的指证只是出于被害人之口,没有其他佐证,不能增强其证明力。(5)幼年人作为证人时,其证言的可信性也有限制,例如英国1933年青少年法虽然允许不了解宣誓意义的幼年人作证,但其证言需要另有补强证据。(6)关于共犯的证言或一般陈述,英国法院的意见认为法官应当告知陪审员,注意考虑共犯的证言没有充分的证明力,必要时需要参考补强证据。如果法官没有告知,即构成撤销陪审团裁决的理由。

第三类,禁止非法取证、保证诉讼公正性的规则。这一类的证据规则主要是以美国宪法修正案 的规定为代表:

1.排除非法搜查、扣押取得的物证

美国宪法修正案第4条规定:“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯;除非有合理的根据认为有罪,以宣誓或代誓宣言保证,并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物,不得颁发搜查和扣押证。”违反这条规定而获得的物证、书证,原则上不能作为认定案件事实的证据。

2.排除非法获得的被告人的供述

美国宪法修正案第5条明确规定:“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪……”美国宪法修正案第5条的规定适用于任何人,包括被告人,也包括证人。如果违反了这一原则,获得的证据是不能在诉讼中采用的。非法获得的被告人的供述范围十分广泛,不仅包括强迫、威胁等手段获得的口供,还包括没有告知沉默权而获得的口供、没有律师的帮助下获得的口供等。同时,这一排除规则也存在例外。

3.与证人对质的权利

美国宪法修正案第6条规定:“在一切刑事诉讼中,被告应享受下列权利:……同原告证人对质;……”这一规定与“主询问与反询问”的规则有相互重合之处,但其侧重点不同。主询问与反询问的规则是为了限制辩论的范围,使争议之点更加明确,而且适用于所有的证人,包括辩方证人;而被告人与证人对质的权利则强调对被告人的保护和诉讼程序的公正,是被告人的宪法权利,仅仅针对控方证人。

(二)职权主义的证据规则

职权主义的诉讼程序以自由心证为基本原则,由此形成的证据规则非常简化,与英美法系证据制度形成极端对比。如前所述,自由心证的证据制度是法国大革命时期为了反对法定证据制度而产生的,其基本观念认为何种证明方法及资料可以作为证据,以及其证明力如何,应当一律由事实审理者自由裁量,法律不加任何约束,以便能够灵活运用,查明事实真相,其注意的只是审判者对事实和情理的衡量,所以足以妨碍其心证自由的一切固定的规则,都不予采用,正如法国刑事诉讼法规定的原则 那样。

日本属于职权主义的诉讼形式,而且也是实行自由心证制度,所以其刑事证据规则的简略程度,与法国差不多。但是第二次世界大战以后,因为受英美诉讼模式的影响,日本非常重视对人权的保障,首先在宪法中明确规定:“绝对禁止公务员施行拷问及酷刑。”(日本宪法第36条)“在一切刑事案件中,被告人享有接受法院公正迅速的公开审判的权利。刑事被告人享有询问所有证人的充分机会,并有使用公费通过强制的手续为自己寻求证人的权利。”(日本宪法第37条)“对任何人都不得强制其作不利于本人的陈述。以强迫、拷问或威胁所得的口供,或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供,均不得作为证据。任何人如果对自己不利的唯一证据是本人口供时,不得被判罪或课以刑罚。”(日本宪法第38条) 日本战后的刑事诉讼法致力于职权主义与当事人主义的调和,一方面仍维持其职权主义的诉讼结构,另一方面对当事人主义通行的程序和证据规则尽量采用。

二、国际公约中对证据规则的规定

对于国际公约中规定的刑事诉讼标准是否适用于中国的问题,学者们对此作了积极的探讨。大多数学者认为,对于我国没有参加的国际条约或者公约规定的刑事诉讼准则,我国应当积极地参照其规定改革国内刑事法律,因为从立法目的上看,这些国际标准虽然在世界各国内不直接发生法律效力,但在国际法律文件中设立这些标准旨在为各国刑事审判程序和刑事司法活动提供一种“最低限度”(minimum)的法律标准和要求。这种“最低限度”标准超越了各国在政治、经济、社会、文化、法律传统等方面的多样性和特殊性,是评价其刑事审判制度和程序公正性的基本标准,因而能为各国普遍适用。 对于那些中国已经参加或承认的国际公约中确立的公正审判标准,全国人民代表大会及其常务委员会应当尽快纳入相关法律中,通过国内法予以确立和实施。

当今世界关于审判程序公正的国际标准,集中体现在联合国所公布的《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定之中。与证据规则相关的有:凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪;控、辩双方的证人出庭作证并接受询问和质证;对受审人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪;等等。 我国已经于1998年10月签署了该公约,我国刑事诉讼领域应当向与公约兼容的方向进行改革,以便于全国人大批准该公约时国内法与公约的要求不相抵触。 3ptwkS1g1Ivv1unrNo3hRLON6ac2WJj5pSaJByGLLMV+IBq3031tjdTTVk28EQWZ

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