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有罪证据的收集责任应由控方承担，被告方不负收集有罪证据的责任。但被告方有权收集对自己有利的证据，以支持其辩护主张。由于在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人往往被采取强制措施，实施取证行为有许多的不便；而且犯罪嫌疑人、被告人一般都没有法律知识，不知道何种证据对自己有利，如何收集、如何固定，因此犯罪嫌疑人、被告人的取证权往往是通过其委托或由法律援助机构指派的律师来进行。本节探讨的辩护方有权取证的规则，主要是探讨辩护律师的调查取证权的问题。
在公诉案件中，控方在提起公诉之前，已经由侦查或者调查机关对犯罪案件进行了充分的取证。由于侦查或者调查机关的工作是为控诉做准备，以收集有罪证据为基本目标，收集到的证据绝大多数是证明被告人有罪的证据。刑事诉讼的过程是控辩双方在法庭面前的竞争或者说对抗，如果只允许侦查或者调查机关收集有罪证据而不允许辩护方收集有利于被告一方的证据，在法庭审理时法官所能考虑并据以形成裁判的只能是根据控方提出的有罪证据，被告人蒙受不公正审理的可能性就不可避免。如果要使被告人真正获得公正的审判，就应当赋予辩方与控方基本上对等的调查取证权，使辩护职能真正能够得到实现最终达到审判公正的目的。
控方在收集犯罪案件的证据时，出于其承担的诉讼职能的考虑，其收集证据主要是为了证明其指控的成立。而允许辩护方收集证据，辩方为了达到证明被告人无罪或罪轻的目的，出于其自身利益的驱动，将尽其最大努力去收集无罪或罪轻证据，这些证据的提出对避免错误地认定案件事实、避免冤枉无辜将起到相当大的作用，与刑事诉讼的任务——查明案件事实和正确适用法律是完全一致的。
近年来以审判为中心的诉讼制度改革借鉴了英美法系对抗制的一些做法，增强了控辩双方的对抗力度。英美法系对抗制诉讼在法庭审理阶段的特点，是法官仅负责主持审判活动，并不主动地进行法庭调查，对证据的提出和调查均由双方当事人进行。正是由于这种诉讼模式强调当事人的举证责任，所以其在侦查制度上就形成了与大陆法系职权主义的单轨制侦查不同的双轨制侦查。所谓单轨制侦查，是指侦查活动由侦查人员单独进行，而且是从属于或主要服务于公诉方的。所谓双轨制侦查，是指侦查活动由官方和民间的侦查人员分别进行，而且他们分别从属于或服务于公诉方和辩护方。换言之，在单轨制下，查明案情和收集证据是以检察官和警察为代表的“官方”的责任；而在双轨制下，查明案情和收集证据则是控辩双方的共同责任，即“谁主张某项事实，谁就应当证明这一事实”。因此，不仅检察官可以要求和指导侦查人员（一般为警察）就案件进行调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员（一般为私人侦探和民间鉴定人员）调查案情和收集证据。
双轨制侦查有利于保障被告人的合法权利和审判结果的公正性，辩护律师和控方所代表的利益不同，在调查取证时的立场和角度也不同，因此这两方面的调查可以互相补充，防止片面收集证据，保证结论的可靠性。
我国刑事诉讼法既然已经吸收了在庭审时控辩双方互相对抗的做法，那么在收集证据的问题上，即使无法实现上述双轨制侦查的制度，也应当允许辩护律师取证，并赋予其一定的取证权利。否则，没有证据，在法庭上与控方相互对抗就成为不可能，以审判为中心的诉讼制度改革也就无法达到预期的目的。
《刑事诉讼法》第43条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。从以上规定可以看出，我国刑事诉讼法已经赋予了辩护律师调查取证的权利，同时对该权利进行了一定的限制。
《刑事诉讼法》第34条第1款规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。同时，第35条规定对特殊人群或者特殊案件，在侦查阶段也提供指派的辩护律师。
对于辩方证人，辩护律师在侦查阶段的调查取证权并没有限制，甚至是鼓励其行使。《刑事诉讼法》第42条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这里告知“公安机关”，意味着案件还处于侦查阶段。也就是说，对于这三种特殊的辩方证据，辩护人在侦查阶段是有权收集的。对于其他辩方证据，笔者认为也应当允许辩护律师收集，因为此时辩护律师的取证行为并不会对侦查造成阻碍。
对于控方证人（即法条中规定的被害人或者其近亲属、被害人提供的证人），《刑事诉讼法》第43条第2款只规定了“经人民检察院或者人民法院许可”，没有规定“公安机关”。从条文的字面意思上解读，这类证人只有到了审查起诉阶段之后、经过司法机关的许可后才能对其进行询问。因此，依照现行法律，辩护律师对控方证人，特别是法条中明文列举的控方证人，在侦查阶段不能接触。立法的理由可能是担心律师引诱证人改变证言，从而妨碍真实查明。
一方面，辩护律师在侦查阶段拥有对辩方证人的调查取证权是合理的。理由是，辩护律师更有动力去寻找有利于被追诉人的证据材料，这是成功辩护的重要手段；同时，辩方证人也更愿意与辩护律师配合，帮助和寻找对被追诉人有利的证据。
另一方面，对于控方证人，辩护律师在侦查阶段能否经公安机关许可向其收集、核实证人证言，需要立法机关的慎重衡量以及调查研究。从尽快查明事实、尽快使被追诉人摆脱监禁状态的角度分析，辩护律师在比现在更早的侦查阶段就向控方证人收集证据更适合。理由是，辩护律师有刑事追诉、执业纪律、职业管理约束，可以防止律师引诱证人改变证言；辩护律师的调查取证权手段有限，一般仅限于走访、谈话，不会对控方证人的权益有大的损害；加上经证人同意、经公安机关同意的限制，更能防止律师通过威胁、贿买的方式影响证人证言的真实性。
需要注意的是，基于职务犯罪的特殊性，以及监察委员会行使职权所依据的监察法的规定，辩护律师不能介入案件的调查阶段，更不可能有调查取证权。
《刑事诉讼法》第43条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这一规定表明，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人调查取证，需要得到被取证人的同意，即辩护律师没有强制取证的权利。如果被取证人不同意，辩护律师只能申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
这里存在争议的问题是，律师在刑事诉讼中调查取证是否应当在被取证人同意的前提下进行，也即律师是否应当享有强制的取证权？笔者认为，不宜规定律师的强制调查取证权，不宜要求证人或者其他单位和个人必须配合提供证据。因为强制的调查取证权是由司法权派生而来的，应当只有法院才有强制证人作证的权力，对证人拒绝作证予以处罚的权力也只有法院才有，其他任何机构都无权决定。所以，律师没有对不作证的证人进行强制或者处罚的权力。如果没有相应的法律制裁手段，那么是否提供证言的决定权仍然在被取证人的手里，律师要获得有关的证据仍然要经过其同意。
也许有人会提出这样的反驳：如果说强制取证权是司法权派生的，那么为什么行使侦查权或者调查权的人员有权搜查和扣押呢？在我国，确实存在侦查机关或者调查机关可以强制取证的规定，但在欧美国家的刑事诉讼中，侦查人员的强制手段，包括对人身、财产、处所的强制手段都必须由法官签发相应的令状之后才能进行
。在美国，如果警察在非紧急的情况下没有令状而进行了搜查或扣押，其取得的证据材料是不具有可采性的，应当予以排除。所以说，在欧美国家，警察本身也并没有强制取证权，而只能根据法院的令状才能强制取证（法律规定的紧急情况除外）。而且，在欧美国家，证人或其他单位和个人拒绝提供证言，有处罚权的只能是法院，警察和检察官并没有处罚证人的权力。
在我国，《刑事诉讼法》第54条第1款规定了“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”，并在第193条规定了法院强制证人到庭的权力。《高法解释》第255条规定，强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。由以上规定可知，对拒绝作证进行处罚，只有法院才有权进行。这是因为，强制取证权是司法权派生的，只有行使司法权的法院才享有，其他任何机关和个人都不能享有强制取证权。刑事诉讼中的侦查、调查和起诉机关，在没有法院签发的令状的情况下，也不应当有强制取证的权力。目前，侦查或者调查机关自己有权决定搜查、扣押和技术侦查（调查）措施，从长远的发展观点来看，侦查或者调查机关如果要对人身或场所进行强制性限制或侵犯，应当由中立的法官来决定，这样才能更好地保护公民的基本权利。
如上所述，强制取证的权力只有法院才享有，那么律师就不能享有强制取证的权力。那么，如何保障律师调查取证权利的实现呢？首先，《高法解释》第59条规定，辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。第60条第1款规定，辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有必要，且不宜或不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。根据这两条规定，律师在证人或其他有关单位和个人不同意提供证据时，可以申请人民法院收集调取证据。其次，律师可以申请人民法院通知证人出庭作证。《高法解释》第59条规定，辩护律师申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。一旦法院同意通知证人出庭，则可以适用《刑事诉讼法》第193条的规定由法院强制证人到庭，从而实现辩方获得本项证据的目的。
以上法律规定没有涉及的一个问题是，如果律师申请调查，而法院认为不必要，决定不收集某项证据或者不通知证人出庭时，律师还有什么救济办法呢？笔者认为，法院的决定应当是终局决定，因为如前所述强制取证的权力只能由法院来决定是否行使，而且证据的必要性的判断权也是属于法院的，对于不必要的证据和证人，不仅法院可以在此阶段决定不予调查或者通知，即使辩护律师收集到了相应的证据或者证言，在庭审时法院认为证据属不必要的证据，该项证据也不得在法庭上提出。限制不具必要性的证据的运用是为了避免诉讼争议点的模糊，防止诉讼拖延。
对于辩护律师向人民检察院申请收集调取证据的，检察院认为必要时，可以收集、调取。从理论上说，检察院收集证据的权力与律师收集证据的权力是基本一致的，检察院在收集证言和证据时，也没有强制取证的权力，如果要实施强制取证行为，应当经过法院的许可或者申请法院决定。
《刑事诉讼法》第43条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”根据这一规定，律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据时，事先需要得到检察院或者法院的许可。至于要求被取证人同意这一点，前文已经进行了分析。问题的关键是，事先必须获得许可对限制律师的调查取证权而言，是否正当和必要。
笔者认为，刑事诉讼法规定律师向被害人等取证必须经过检察院或者法院的许可，可以防止律师对被害人等进行影响，怕被害人等改变证言，有其积极意义。但是，为了防止阻碍律师的正当取证需求，应当进行以下几点补充：
第一，法院或者检察院是否同意的标准问题。《高法解释》第58条规定：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。”这里确定的标准就是“确有必要”。2019年的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第53条只规定了进行审查，没有明确标准。按照《高法解释》的标准，法院在衡量“确有必要”时，应当从证据的关联性、在案的与之矛盾的证据的可靠性、诉讼效率等方面进行考虑，并尽可能作有利于辩方的解释。同时，辩护律师在提出申请时应当重点描述接触被害人等证人的“必要性”，以说服法院为文书写作的重点。
第二，当法院或者检察院不许可，辩护律师的救济途径问题。对于不许可的决定，辩护律师可以依照《刑事诉讼法》第49条向检察院申诉或者控告；如果作出不许可决定的机关是检察院时可以向上一级检察院申诉或者控告。受理申诉或者控告的检察院应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。理由是，如果办理案件的法院和检察院武断地行使了不许可的权力，属于“阻碍辩护律师依法行使诉讼权利”的情形，辩护律师有权请求检察院予以监督。
第三，辩护律师违反此条要求的特殊程序。《刑事诉讼法》第44条规定，辩护律师威胁、引诱证人作伪证应当依法追究法律责任，涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，并应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。如果辩护律师未经许可就接触被害人等证人并采取上述手段妨害司法的，应当由律师承办案件的侦查机关以外的侦查机关进行侦查，且不能指定承办案件的侦查机关的下级机关办理。这样规定是为了更好地维护律师的权利，使对其法律责任的追究在程序上更加公正。