各国的学者,在研究了以畜牧为主要职业的氏族社会后,几乎每一个人都公认所有的牛羊土地都是属于全族的,而不是属于个人的。 [3]
亨利·梅因竭力地描写古代的法律,绝不以个人为对象,而是以许多家庭(families)及团体为对象的。财产法的最初历史也是如此。不是个人所有权(separate ownership),而是属于许多家庭及血缘团体(groups of kindred)权利的联合所有权(joint ownership)。 [4]
西朋(F.Seebohm)研究威尔斯氏族制度的结果,也郑重地说明公产制是牧畜社会的产物。他们都是血缘团体,所以能有均分财产的公产规定。男子达十四岁,便可以从酋长那里领来牛只,他死后仍将牛只退还给酋长。牛是属于全族的,所以受牛及归牛,不以父亲或家庭为对象,而从代表全族的酋长那里授受。 [5]
维纳格鲁道夫也说在畜牧及初期农业的时代,土地是属于族的,属于血缘团体及大家庭(enlarged households)的,个人只能有领用的权利。 [6]
殷、商时期是氏族社会,是牧畜社会,牛、羊土地之属于全族所有,似乎可信,虽然,找不出关于财产所有的证据。
在牧畜社会氏族社会里,大家一起去牧畜牛羊,用不着分析这是谁的牛羊,大家全明白这是属于全族的,不是属于个人或酋长的。酋长不过是全族的代表人而已,并没有经济超越权。到了周代,农业发达,不是氏族社会。以后情形便不同了,一方面为了耕种及居处的固定,将土地划成许多份;一方面为了分治的便利,及分封子弟的缘故,将土地分封给许多贵族,私产制度于是随而发生。
但我们不要误以为周代的私产制度是和现在一样的。原来那时的土地私有,是只限于贵族阶级,庶人是没有享受的权利的。封建社会便建筑在这种一方面是富有土地私产的贵族阶级,与一方面是领种贵族田地的农民阶级的权利义务关系上。梅因《古代法》也这样说,封建意识的主要特征便在于领主的优越所有权,及农民的卑微财产两重所有权(double proprietory)上。 [7]
关于这些在“土地制度”及“封建阶级”两章内将详细地讨论,这里只提出一个轮廓就是了。
夏、商的承继制度与周以后最大的不同点,是没有长幼嫡庶的分别,也没有一系相承的习惯。弟可继兄而立。
夏启崩,先传位于长子太康,太康崩,便传位于中康,以次相承,都是中康的子孙,不降崩,传位于弟扃,扃传于其子廑,廑崩,又传给不降的儿子孔甲。
殷代的承继法和夏相仿佛,兄终弟及的制度更为明显。以弟的资格来承继兄位的一共有十四人。
(附注数目字表示承继次序。凡兄终弟及者,以虚线别之,而醒眉目。)
因为所有的儿子都是平等的,所以所有同一世代的兄弟都可以做酋长。长兄传于次弟,次传三,以次相传,兄弟都已传完才传子或侄,以及于下一辈。下一辈也是同一世代的兄弟依次传授,具同等的资格。太丁未立而卒,不传于其子,而传于弟外丙,弟中壬。中壬崩,才传给太丁子太甲。祖辛传弟沃甲,沃甲传祖辛子祖丁。祖丁又传沃甲子南庚,南庚又传给祖丁子阳甲的事实,是极明显的。
到了周代,才确定了嫡庶的分别,及嫡长子一系相承的承继制度。这些在第五章讲宗法制度时将有详细的讨论。
王国维分析殷、周的制度也看出这点,而加以注意。他说:“商之继统法以弟及为主,而以子继辅之,无弟然后传子。自汤至帝辛二十九帝中,以弟继兄者凡十四帝。(此据《史记·殷本纪》,若据“三代世表”及《汉书》“古今人表”则得十五帝。)其传子者亦多传弟之子,而罕传兄之子。盖周时以嫡庶长幼为贵贱之制,商无有也。故兄弟之中有未立而死者,其祀之也与已立者同……”
此外郭沫若据卜辞三十一帝十七世,直接传子的只十一二三,也认为这是氏族社会所必有的现象。