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第一节
数字化交付内容产品的WTO归类共识的重要性

一、确定数字化交付内容产品的WTO归类的必要性

数字化交付内容产品是指由传统的信息内容产业或核心版权产业(如影视产业)创作的被数字化编码并在互联网上被电子化传输且独立于物质载体媒介(如家用录像系统磁带)的产品。涉及四种数字化内容产品:①电影、相片、影像;②音响和音乐;③软件;④视频、计算机和娱乐游戏。

此定义只包括“基于要求的”(点对点)在互联网上交付的内容产品,并不包括以物质载体媒介交付的内容产品及通过传统的广播、卫星、电缆和其他任何“供给的”(点对多点)信息交付技术交付的内容产品。且该定义仅涉及商业性的下载并排除印刷性的文本(即电子报纸)。

表1-1 [1] 说明了数字化交付内容产品所包括和排除的范围(本书所定义的数字化交付内容产品用黑体字表示)。

表1-1 数字化交付内容产品的确定

数字化交付内容产品在不久的将来会在世界电子商务交易中占据很大的份额,内容产品的数字交易也被认为将是发展最快的全球贸易流。与许多其他可交易的货物和服务相反,数字化交付内容产品的贸易没有遭遇各国政府设立的以来源于不同国家的内容产品提供者为基础的歧视性贸易壁垒;迄今还没有哪个国家对数字化交付内容产品适用关税;虽然当地成分限额或其他歧视性的对本国视听产品的扶持措施在非在线的世界里泛滥,但目前还没有哪个政府对数字化交付内容产品设定这种贸易壁垒。因此,关于数字化交付内容产品的全球贸易谈判聚焦于避免产生新的贸易壁垒而不是清除现有的障碍,这是前所未有的谈判模式。

WTO已开始着手推动数字贸易自由化,但数字化交付内容产品的贸易自由化是个极为复杂的问题。在科技迅速发展变化的环境中,WTO成员方必须决定可适用于数字化交付内容产品的现行WTO贸易规则,而解决此问题的先决条件是明确数字化内容产品的WTO归类。内容产品的传播可使用各种技术(如电视、互联网),使“货物”和“服务”之间的界限以及软件服务、电信服务和视听服务等服务部门之间的界限变得越来越模糊。难以确定数字化交付内容产品应归类为货物还是服务,使现行贸易规则的适用充满了不确定性。

数字化交付内容产品的归类争议阻碍了WTO电子商务工作计划中其他数字贸易问题的拓展。例如,它阻碍了服务贸易理事会对于相似性和技术中性问题的进一步研究。服务贸易理事会已多次向WTO总理事会提出,只有在分类问题确定后,许多数字贸易方面的问题才能着手解决。数字化交付内容产品的分类僵局使得WTO成员方难以有所作为,只能肤浅地谈及与电子商务有关的其他重大疑难问题,这导致WTO电子商务议题进展缓慢,也使一个永久性的电子商务关税豁免的实现变得困难。

此外,数字化交付内容产品的归类争议显著地使数字化交付内容产品的市场准入问题复杂化。因为数字化交付内容产品的类别现在还未确定,想要抵制市场准入的成员方只好采取双管齐下的策略,在货物贸易谈判和服务贸易谈判中都进行市场保护。这种不确定性使数字化交付内容产品的市场准入谈判复杂化,因为市场准入必须在不同的谈判论坛中都要涉及。

二、现行国际贸易法律难以明确数字化交付内容产品的归类

WTO规则的结构和适用表明货物贸易和服务贸易是有区别的,但WTO规则没有明确如何区分货物贸易与服务贸易,这意味着GATT和GATS之间的边界没有清晰的界定

GATT没有确定抽象的“货物”定义。但GATS有一个关于“服务”的狭窄定义。GATS第I条(2)款依据产品的提供模式定义“服务贸易”:跨境交付(模式1);境外消费(模式2);商业存在(模式3);自然人流动(模式4)。其要点在于产品被交易的方式而不是产品的内在特性,关注于交易的经济要素和法律性质,使“服务贸易”的定义范围扩大。但仅依赖GATS的定义去评估货物与服务的界限是很困难的。把产品适配到一种服务提供模式下并不能保证其可自然地等同于服务贸易。例如,跨境贸易的产品可以构成服务贸易模式1,但一样可以成为GATT的货物贸易,因为在某些方面GATT和GATS都可能涉及物质产品的跨境转移。

货物和服务的区分问题并不仅仅在贸易中存在,在国际统计分类中同样是一个未解决的问题。

在最新版本的联合国中心产品分类(CPC) 所总结的通常用于区分货物和服务的各种标准中,没有一个标准能在任何情况下都可以提供有效的、实际的和明确的区分界定。因此,对于数字化交付内容产品的正确分类没有多少指引作用。国际标准产业分类体系(ISIC)的工业分类以及海关编码协调制度(HS) 都没有定义“信息内容生产工业”或“内容产品”本身。这些分类系统是在互联网出现很久以前设立的,数字化交付内容产品对于这些系统而言是新出现的事物。此外,经济合作与发展组织也没有对数字化交付内容产品的一致分类。因而,虽然欧盟和美国都强烈希望按他们的意愿将数字化交付内容产品归类于GATS或GATT,然而用于贸易承诺的现行商品分类方法没有明确地包括数字化内容产品。

一方面,以HS系统为基础的GATT或ITA协议 [2] 仅适用于实体承载媒介。例如,ITA协议只间接地适用于软件,因为ITA协议实质上是将承载软件的磁盘或类似物的关税调整为零。另一方面,基于CPC旧版本而设立的GATS,所适用的服务仅仅是内容产品(如录音带或唱片)的最终“生产或录制”,或是“交付”内容产品的服务(如互联网、无线电和电视传送服务),而不是必然地适用于信息内容本身。

GATT或GATS的承诺不能适用于信息内容的讨论已经在许多场合以软件为例被清楚地阐明了。在HS系统中,预先封闭在实物载体中的包装软件与电子化交付的软件都缺少适当的归类;同样,在现行的服务分类表中软件也没有被直接涉及。 W/120关于计算机服务的次服务部门仅指有关软件发展和运行的“顾问咨询服务” ,这使得在软件产品和计算机服务之间划出界线变得很困难;计算机服务部门也明确地排除了包装软件的零售,导致某些WTO成员方确信CPC84 是既不包括实物交付也不包括电子化形式交付的软件,而其他成员方则对此有不同意见。对于电影也会产生同样的争论,例如“电影和录像带产品及发行服务”和“无线电广播和电视服务”,都是GATS服务类别的一部分,但没有一个服务类别明确地包含作为内容产品的实物影片本身。

用数字编码标识的方法去确定一个产品属于货物贸易还是服务贸易,意味着二者之间的界限划分要依靠对每一种产品的具体分析判断,判断标准的关键在于产品本身可被感知的内在特性,而这些内在特性又以成员方的主观标准为基础。虽然这个方法对于很多传统产品而言是没有问题的,但新的数字化交付内容产品就没有那么容易切合现有的编码系统,于是关于数字化交付内容产品正确分类的争议出现了。出现矛盾的风险表现在两个方面:数字化交付内容产品可被不同地分类在HS编码中或是W/120/CPC编码中;或者更极端的是,数字化内容产品在一个方案内被归类为货物而在另一个方案内又被归类为服务。这个问题的解决对于在线交易的内容产品而言尤为急迫。

使用分类方法去确定货物贸易与服务贸易的临界点存在问题:尽管数字编码标识的分类系统产生了表面的确定性,但现实中贸易类型之间的界限不是固定的,贸易类型的确定必须在分类方法得以适用并给予产品一个具体编码之前就要做出,也就是说要先确定涉及哪种类型的贸易,然后决定哪种适当的编码方法可被适用,是HS编码还是W/120/CPC编码。

依赖分类方法而不是WTO规则中任何有效的定义去确定货物贸易与服务贸易的界限,意味着贸易分类的确定与WTO无关,而是取决于两个设计了命名法的外部机构。世界海关组织和联合国都使用被广泛定义的经济学标准对产品进行分类,但他们是在WTO的范围之外运作的,并没有考虑WTO广泛的贸易自由化目标。

实际上,服务部门分类表是一个静态的目录,已经不能匹配现今的娱乐产品(如多玩家的在线游戏)及其当今的交付方式。

另一个存在货物与服务界限确定问题的国际组织是欧盟。欧洲法院曾经在关于货物自由流动及服务自由流动的欧盟规则的解释中思考过货物与服务的区别。

欧盟的中心目标是建立一个共同市场,共同市场的一个基本要素是构建内部市场要素的四个自由,即货物、服务、人员和资金的自由流动。因此,欧盟和WTO所处理的问题之间有类似之处。《罗马条约》的不同条款分别规制四种自由流动,因此,货物自由与服务自由是由不同的条款安排的。虽然这些条款详细阐释了《罗马条约》的目标并可以在诉讼程序中直接被引用,但这些规定仍然相当概略。由于《罗马条约》的框架性,欧盟的机构如部长理事会或欧洲议会被赋予了实施第二级立法的各类权力。

《罗马条约》第95条主要处理与货物内部市场运作有关的问题,其第52条使欧盟能够采取措施对一特定服务实行自由化;其第47条规定可以颁布指令以便于个人从事和实施作为自雇人的经营活动,这也推动了服务提供的自由和公司设立的自由。

上述条款对货物自由流动和服务自由流动的不同规定至关重要,因为解决货物自由流动问题和解决服务自由流动问题利用的是不同的磋商程序。使用的程序不同,欧洲议会的影响程度也不同。对于第95条和第47(2)条下的问题,要求有一个欧洲议会同意的议案予以明确;而对于第52(1)条下的问题,只需要经过议会的协商、咨询即可;第47(2)条所涉及的问题要求部长理事会的意见全体一致;但在其他情况下,如第95条和第52(1)条下的问题,就不要求部长理事会的意见全体一致。因而,一个贸易问题是分类为货物贸易问题还是服务贸易问题,或者更准确地说,是分类为关于货物的一般内部市场问题还是有关经营设立自由和服务提供自由的问题,对以何种方式解决该贸易问题具有重要意义,对于欧盟成员国保持自己的国家立场自由也有重大影响。某一问题的解决需要部长理事会的意见全体一致时,每一个成员国都合法地有表决权;与之相反,当要求多数表决通过时,欧洲议会有效的投票就决定了一个立法提议,成员国通常只能妥协。

因此,一个贸易问题是分类为货物的一般内部市场问题还是有关经营设立自由和服务提供自由的问题,对涉及该问题的成员国有重大意义,通常会诉之于欧洲法院并由欧洲法院决定是应适用《罗马条约》中处理货物自由流动的条款还是处理服务提供自由的条款。从对欧洲法院相关案例的分析中可以看出,欧洲法院在确定货物与服务之间的界限时,遇到了与WTO相似的问题,但欧洲法院也没有给出明确清晰的区分标准,也只是从实用主义的立场对不同的具体案件采取不同的政策考虑。

[1] 本章的表格都借鉴于Sacha Wunsch-Vincent所著的 The WTO the Internet and Trade in Digital Products EC-US Perspectives ,略有删改。

[2] 《信息技术产品协议》( Information Technology Agreement ,ITA)是世界贸易组织于1996年12月9日至13日达成的协议,于1997年4月1日生效。它由世界贸易组织成员和申请加入国或单独关税区自愿参加,但参加方在《信息技术产品协议》承担的义务是在最惠国待遇基础上实施的,因此所有其他的世界贸易组织成员均可获得好处。协议规定了信息技术产品的范围、关税及其他税费削减、实施期,以及扩大产品范围的进一步谈判等内容。协议的宗旨是:提高社会水平及扩大商品生产和贸易的目标,实现信息技术产品全球贸易的最大自由化,鼓励世界范围内信息技术产业的技术不断进步。协议提供了削减关税的机制,其最终目标是实现信息技术产品的零关税。 HDT5zcqRcolgCfLapUBD7AJuHtFvd24YLUV+CAXmLmcQ34ZjtvpNbzQl4ORwljTO

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