依据社会法理学的观点,一种法律制度的构建实际上是一个有关群体利益、主张或要求的问题。国际法律制度的构建对于国家来说并不是必要的,必要的是因为观念的一致性和利益的一致性而有能力产生一种集体意志的联合体。
因此,对于电子商务和数字贸易的国际法律制度构建研究,西方学者在研究方法上普遍将法律规则制定研究与国际政治理论结合起来,将各国对电子商务和数字贸易国际法律制度的不同主张与各国国内利益集团的政治压力结合起来进行分析,以相互依赖为切入点说明法律制度构建在利益冲突中的协调。
在电子商务和数字贸易国际法律制度构建方面,中国学者主要运用分析法学方法,专注于对法律概念的阐释和对规则体系本身的逻辑性研究。分析法学方法对于法律的强制性或合法性主要着眼于国家内部司法机构实施的强制性行为
,因而,对于国际法的研究存在必然的缺陷性。近年来,中国学者逐步认识到运用国际政治理论研究国际法的重要性,如刘志云的专著《国际经济法律自由化原理研究》系统梳理总结了与国际经济法研究有关的国际关系理论。但对具体的国际法律制度(包括国际电子商务和数字贸易法律制度构建)研究,目前基本上采用分析法学方法和比较法,局限于对法律规则本身的研究,故难以解释电子商务国际法律制度构建中的观点分歧,也难以说明中国如何在相关立法中借鉴西方核心发达国家的法律规则才具有科学性。
如仅考虑法律规则本身的逻辑严密性,西方核心发达国家既有的或正在形成的制度或规则就可能通过全球结构转换成中国法律制度或规则的外在图景,并对中国法律制度的构建或规则的适用产生支配性影响,这在很大限度上意味着放弃了对西方核心发达国家既有的或正在形成的制度或规则中的价值序列的争辩性思考,放弃了对全球化时代既有的或正在形成的制度或规则的政治哲学性追究。
只有从利益分析的角度解读国际电子商务和数字贸易法律制度构建,才有可能对既有的或正在形成的国际法律制度中的理想要求和价值的可争辩性以及全球结构中极其隐蔽的转换过程或机制进行批判。
由于发达国家的电子商务发展较领先,所以国外学者对电子商务和数字贸易法律制度的研究也较深入。国外学者的研究以占有较为丰富和前沿的资料为基础,在研究内容上更具深度、广度和先进性,在研究方法上更具科学性。
关于WTO数字化交付内容产品分类问题,国内学者比较有代表性的论文有郭玉军、莫万友的《电子商务对WTO法律规则的挑战和对策》及莫万友的《GATS对电子商务的规制及其发展》,这两篇论文探讨了WTO的电子商务规制问题、电子商务的服务模式选择问题,介绍了WTO谈判中涉及数字化交付内容产品分类问题的对立观点。在国外的研究中,Wunsch-Vincent
介绍了WTO谈判中关于数字化交付内容产品分类问题的发展和现状,并分析了欧盟和美国在WTO谈判中关于该问题的分歧观点以及各自内部或国内利益集团的政治压力和利益诉求。Smith和Woods
运用比较法的研究方法,分析了WTO关于货物与服务在经济和法律意义上的分类争议,其结论认为货物与服务的分类争议在很大限度上是由于利益之争而产生的。Zohur
指出《美国统一商法典》的修订版已将信息产品交易排除在货物买卖的范畴之外,建议美国法院在司法实践中借鉴服务与货物混合产品交易的法律适用方法,并将其应用于信息混合产品交易。
在国际贸易研究方面,陈建国
,薛荣久、樊瑛
,张幼文
,张玉卿
等都对上述问题有一定的介绍,并提出了中国应对电子商务和数字贸易自由化的对策及在WTO电子商务问题谈判中的策略。
在数据本地化及数据跨境流动的现状分析方面,王融
对OECD和APEC的数据跨境流动规则进行了具体的介绍和分析。王玥
对数据本地化的理论基础进行了阐述,分析了各国数据本地化立法的正当性理由。彭岳
介绍了欧盟与美国在数据本地化问题上的立场分歧及规则差异。李海英
介绍了数据本地化的措施,主要分为要求数据在本国数据中心存储并防止数据被发送到国外、在数据跨境传送时要得到数据主体的事先同意、要求将数据复制在本地存储但并不阻止其传出境外等几种类型。韩静雅
厘清了本地化贸易壁垒的基本概念,认为数据本地化要求是本地化贸易壁垒的新形式之一,需要进一步明确限制数据跨境自由流动的合法例外的具体范围,做到既能确保政府有合适空间实现“合法政策目标”,又能使其对国际贸易产生的扭曲和阻碍最小化。黄宁、李杨
认为对于数据跨境流动的国际层面的规制无法同时兼顾“良好的数据保护”“跨境数据自由流动”和“数据保护自主权”。李墨丝
认为,由于美国与欧盟之间在数据隐私保护、数据跨境流动规制等方面存在巨大分歧,缔结新的数字贸易规则面临很大困难。陈咏梅、张娇
指出,WTO规则和TPP协定(Trans-Pacific Partnership Agreement)未能明确数据本地化要求中的合法公共政策目标与不合理贸易限制,数字贸易壁垒体现为国内措施要求数据本地化存储并限制数据跨境流动。高山行、刘伟奇
对比分析了不同国家、地区规制数据跨境流动政策的异同。王融
梳理了美国与欧盟的数据跨境流动政策发展,澄清了对相关政策的理解。
本研究在研究方法上力图学习欧美学者将国际政治理论融入国际法律制度构建分析的研究方法,考察利益因素对电子商务和数字贸易国际法律制度构建的影响,同时借鉴西方学者的最新研究成果,基于研究新视角和前沿性资料阐释电子商务和数字贸易国际法律制度构建中的关键问题。