第二节
数字化交付内容产品的WTO归类观点分歧

尽管WTO电子商务工作计划于1998年已经启动，但对两个主要问题的协商失败迄今仍是数字化交付内容产品贸易自由化道路上的绊脚石：

（1）WTO缺少一个对电子传输永久免征关税的协议，对数字化交付内容产品难以确定适当的海关估价方式。

（2）缺少何种贸易规则和义务适用于数字化交付内容产品的协议。

本节只讨论问题（2）。问题（2）的关键在于，是GATT还是GATS的规则和承诺可适用于数字化交付的内容产品，且如果GATS的承诺是适当的，还需要确定哪一种具体的GATS承诺可以适用。对此，本节也将说明，由于美国与欧盟在此问题上存在非常严重的争议，阻碍了关于数字化交付内容产品的WTO谈判进展。

一、货物贸易与服务贸易归类争议

大部分WTO成员方对于多数的电子化交付服务（如金融、电信及其他专业服务）应受GATS管辖是没有异议的。这些服务中的大部分都已列在GATS的国别具体承诺表上，这些服务的归类及GATS的规则和义务的适用是没有争议的。对于在互联网上缔结合同但以实物载体交付的产品应属于货物买卖而受GATT的规制，WTO成员方对此也没有异议。

然而，WTO电子商务工作计划的基本问题是，以前通过实物载体媒介进行买卖而现在只需从互联网下载的信息产品应被归属于货物贸易（GATT），还是应受服务贸易（GATS）规则管辖。 而且即便认为归属于GATS，WTO成员方仍将要对四种类型的数字化交付内容产品（计算机和相关服务、增值电信服务、视听服务、娱乐服务）分别归属于哪一种GATS承诺进行协商。

（一）美国支持GATT待遇的观点及谈判理由

1.GATT下贸易更自由

美国之所以支持GATT而不是GATS的分类，是因为GATT能产生更大的贸易自由化，更有利于内容产品的数字贸易。 此外，如果所有的电子传输都被归类为货物，且关税豁免延期能被无限制地延续，免税延期也适用于电子传输的内容，那么最好的结果就是自由贸易将会成为主流趋势。

在多边贸易体系GATT下，信息产品的实物承载媒介只受制于很低的或为零的关税（如果WTO成员是ITA的签字方），且不受进口配额的限制，但当信息产品被归类为诸如视听服务的GATS时，则将面临苛刻的市场准入壁垒，甚至得不到他国的贸易承诺。

表1－2说明了GATT下的贸易自由化程度高于GATS ：

（1）GATT要求对货物适用国民待遇，而GATS下的国民待遇只适用于已明确做出市场准入承诺的服务部门。

（2）GATT禁止成员方对进口实行数量限制，且包括对歧视政策的广泛禁止。而在GATS下，成员方可以决定在哪个服务部门作出市场准入和国民待遇承诺。成员方可以采取一系列不同的措施限制外国服务提供者进入市场，如实行在GATT下被禁止的数量限制。

（3）虽然GATT花费了很长时间来消除数量限制并引入了国民待遇，但并不阻止成员方以符合他们在GATT关税表中所阐明的义务的方式征收关税。然而，GATT的ITA协议提高了GATT的自由化程度，因为ITA成员方保证清除对内容产品的实体承载媒介征收关税。这对ITA成员方而言，如果电子化的信息内容能得到类似GATT的待遇，数字化交付内容产品以附着于实体承载媒介的方式出口时，可以获得零关税待遇的义务保证。

（4）在技术标准及其管理措施方面，GATT有GATS所没有的各种不同的管理纪律。GATT的管理纪律（如技术性贸易壁垒协议和动植物卫生检疫协议）确保国家管制不产生无必要的贸易阻碍，且鼓励使用国际标准。这对电子商务和数字贸易而言是一个重要的因素，因为各种刻意的具有贸易保护性质的管理措施将会危害电子商务和数字贸易的自由贸易。

（5）GATT提供了补贴协议，没有完全禁止政府财政资助，GATS还没有发展类似的补贴管制，也没有打算达成类似协议的意向。

（6）同样，GATS没有关于反倾销的保障措施，没有与贸易有关的投资协议，也没有开始制定这类规则。虽然GATS确实要求对紧急保障措施、国内政策获得、补贴和管理纪律等四个议题进行下一步的工作，但目前少得可怜的谈判结果表明，磋商并制定具有类似GATT效力的规则，将是一个漫长而艰巨的任务。

2.维护WTO协议的技术中性原则

美国的软件生产商担心，那些已被涵盖在贸易待遇较优惠的GATT下的产品可能将会归属于尚未完善的GATS之下。

现行的GATT关税表中关于电影的放映配额和ITA对软件的间接适用似乎表明，迄今信息产品仍受GATT的规制。此外，在实践中通常不会将一个实体货物必需的电子服务（如为生产一张CD进行音乐的跨境传输）划分为一个单独的服务交易。而且，某些服务交易的实物结果，如建筑设计图纸，迄今为止仍被视为受GATT管辖。实际上，并没有GATT只能适用于实体产品的规定。难以想象，仅仅因为一种新的交付方式，软件或其他内容产品就被重新从GATT划归到GATS。这将意味着同样的信息内容以在线的方式传输时——这是一种更有效率、更低成本、更迅捷和更环保的交付方式，却受到贸易限制，这是违背技术中性原则的。

美国软件产业非常担心经过若干年贸易谈判后仅得到GATS下的自由贸易环境，而这在GATT下是早已实现了的。所以，美国反复指出无论是从网络上下载的软件/音乐，还是从商店里购买的软件/音乐光盘，二者应当是“相似产品”，应受GATT的管辖。

3.以物质性和消费模式说明数字化交付内容产品适用于GATT分类

美国声称，实际上有许多信息产品（如音乐）会在一个交易期间数次改变其物质承载媒介。一个游戏生产商会将一个游戏光盘的信息内容复制到一个硬盘上或网络服务器上，然后通过互联网将游戏内容发送给消费者，消费者再将其存到一个光盘上。美国主张，几乎所有处于这些情形下的“信息内容”都应当是物质性实体。

依据美国的观点，数字化交付内容产品并不具有服务的关键特性，即服务的提供和对服务的消费是同时发生的。数字化交付内容产品的生产和信息内容的消费无须在时间上保持同步 ，在数字化交付内容产品被消费之前，该产品就已经被生产出来了。数字化交付内容产品的这种“持久性”及与实体媒介的不可分离性说明其是货物而不是服务。 此外，美国还指出，自GATT成立以来欧盟就将在形式和形态上与数字化交付内容产品非常接近的电（流）视为货物。

（二）欧盟支持GATS待遇的观点及谈判理由

与美国的观点相反，欧盟认为任何的电子化交付都构成GATS管辖范围内的服务。 按照欧盟的观点，GATT的关税减让表从未包括任何数字化的并通过电信网络跨境传送的信息。如电影或软件的内容以及信息内容的传输向来都被视为计算机服务或视听服务而受GATS承诺的规制。WTO秘书处也倾向于将所有的数字化交付内容产品归类于GATS。

欧盟的立场是由其经济和文化利益决定的，其理由如下：

1.GATT和ITA都不能使数字化交付内容产品贸易自由化

首先，欧盟和某些国家的贸易代表团认为GATT的自由化效果不能适用于数字化交付内容产品。GATT只涉及实物产品，而数字化交付内容产品没有这种实体属性，所以HS系统及GATT不能提供相应的分类，也就不能提供数字化交付内容产品的贸易自由化。

其次，欧盟认为，GATT下的关于信息产品的ITA协议的贸易自由化效果也被夸大了。美国IT工业联合会主张所有的软件类型都被包括在ITA协议下，因为软件产品的宽泛定义包含了多媒体、交互式的和其他类型的软件。显然，美国的意图是将ITA涵盖所有的软件而不考虑它们的交付方式和特定的软件类型。美国电影协会进一步呼吁ITA保证免除所有版权产品（包括电影）贸易的关税，这与美国电影协会主张对所有数字化交付内容产品给予关税豁免待遇是一致的。然而，软件并没有被明确地确定在ITA中，某个WTO成员方曾于1999年提出一个建议，将没有附着于实体承载媒介的软件独立确定在HS系统中，但这个单独的识别编码可由各国自行决定采用与否。

在法国的推动及在意大利、西班牙、希腊、比利时和葡萄牙的支持下，欧盟已在软件领域实行文化保护，所以WTO成员方很难在ITA谈判期间对软件的定义达成一致。任何欧盟可接受的软件定义都只能包括与数据自动处理有关的软件产品，但不能扩展到音乐或影像产品（包括主要或完全包含游戏和其他成分如录像、音响和音乐的软件）。在关于ITA协议的评释中，专家们认为欧盟已成功地将承载音响和画面的软件排除在谈判桌外，虽然美国并不认同这个解释，但这个评释支持了ITA并不完全保证所有类型的软件都得到关税豁免待遇的观点。

GATT本身也包含了某些特别规定，排除了内容产品可适用于GATT下的义务。实际上，GATT中涉及电影的特别规定的第四条允许以放映配额的形式保留对公映电影的国内数量限制。

2.GATT和GATS中都不存在保证技术中性的规则

欧盟指出，WTO协议中并不存在要求对货物和服务给予同样待遇的技术中性原则规定。据此，在国际贸易法下，以实物载体媒介形式出口的内容产品与电子化交付的内容产品之间的相似性并不意味着必须给予二者同样的贸易待遇。

3.GATS最终将比GATT更自由化

欧盟强调WTO电子商务工作计划的目的是阐释WTO规则如何适用于电子商务和数字贸易，其目标不是进行市场准入谈判。根据欧盟的观点，讨论分类问题的程序不应被成员方用来挑选对他们最有利的规则，即便其是贸易最自由化的成员方。

欧盟反驳了GATT在内容方面必然是最自由的贸易框架的想法。GATT虽然普遍提供了更自由化的贸易框架，但这可能只在当前如此。原因是GATS包含了四种交付模式，而GATT只适用于跨境提供。如果将来完成了完整的GATS具体承诺，那将会获得比GATT更大的自由化效果。此外，GATT也不涉及某些服务行业的市场准入的其他管制因素。最终，GATS规则经过一定时间的发展后，将会在透明度、国内规则和补贴方面取得进一步的完善。总之，GATT并不一定绝对比GATS更有利于贸易自由化。 因而，美国软件产业及美国电影产业如此强烈地支持GATT归类，只能解释为两个原因：一是GATS规则远未达到可以接受的充分完善的程度；二是GATT分类的支持者宁愿获得现行GATT下现实的自由贸易承诺，而不是未确定的遥不可及的GATS下的自由贸易承诺。

4.通过一个全面的GATS分类可提高法律确定性

此外，欧盟提醒其他WTO成员方，如果实物载体媒介所承载的内容因进行电子化交付而将其归类于GATT之下，那么迄今仍被认为属于GATS规制的服务（如建筑设计、咨询）所产生的许多物质成果（如设计蓝图）将被认为属于GATT规制。

把所有数字化交付内容产品归于GATS之下的主张所依据的一个基本原则是法律确定性，即GATS可以统一适用于数字化产品和数字化服务。采用这个方法，就可以避免对每一种产品进行分类讨论的棘手谈判。

5.数字化交付内容产品的物理状态表明其应属于GATS

货物与服务之间的区分通常基于产品的物理形态，换句话说，产品是有形的还是无形的。因此，欧盟认为数字化交付内容产品应被视为服务。即使当数字化交付内容产品经过跨境电子传输后，消费者再将信息内容刻录在一个实物载体媒介如CD上，这个判断也不会改变，后面的转化过程与初始的跨境进口没有任何关系，也就不足以主张数字化交付内容产品应属于GATT分类了 。

二、服务贸易模式1与模式2归类争议

即使GATS归类得到一致同意，数字化交付内容产品的分类问题仍然存在。在WTO电子商务工作计划磋商中，服务贸易理事会认为，四种服务模式中的任何一种模式的电子化服务提供都是可行的。但在跨境电子提供的情况下，WTO成员方很难区分服务贸易模式1提供的服务和服务贸易模式2提供的服务。在电子化提供服务的情况下，服务提供者是否跨境提供服务取决于消费者是否位于做出具体承诺的国家内（模式1）；境外消费则是消费者位于作出具体承诺的国家外（模式2）。依据GATS第I条第2段，区别在于服务是在国外作出并跨境发送给消费者（模式1），还是消费者到境外消费了一项服务（模式2）。在涉及数字化内容产品的情况下，如一个消费者从在本地可访问的外国网站上下载了一个电影或玩了一个在线游戏，问题的关键在于当消费者下载内容产品时是服务提供者进行了国际间的服务输出（模式1），还是消费者在“境外”消费了一个内容服务（模式2）。

（一）服务模式归类与贸易自由化程度的联系

服务模式归类问题的重要性体现在已作出的GATS具体承诺的数量在不同的贸易模式下差别很大，这也意味着贸易自由化水平的区别。

通常，模式2下的具体承诺比模式1下的具体承诺更自由。在模式2下的许多服务部门中，很多WTO成员方，特别是工业化国家，已经完全对市场准入和国民待遇作出了承诺，因为WTO成员方都认为模式2的服务提供需由消费者移动到境外才能完成，在监管方面存在很大困难或不现实之处，不可能阻止本国公民在国外进行消费。

而模式1下的市场准入和国民待遇的具体承诺都受到很多限制，通常允许WTO成员方设立歧视性服务贸易壁垒。特别是新出现的信息服务更会受到与市场准入和国民待遇相违背的规则的束缚。

在WTO电子商务工作计划中，这个关于模式划分的争论一直存在。例如，日本提出既然通过电话和传真进行的交易一直被认为归于模式1，那么其他形式的电子贸易也应如此；而美国寻求最自由化的分类，因而提出如果模式2可比模式1提供更多的承诺和更少的限制，则模式2归类更可取。为支持这个立场，美国主张消费者实际上是到另一个国家“访问”了互联网服务提供者的网站。

2003年3月13日，安提瓜根据WTO 《关于争端解决的规则与程序的谅解》第4条，对美国实施的将安提瓜服务提供者向美国消费者提供互联网博彩服务视为不合法的措施提出申诉，并要求就美国实施的影响跨境提供网络博彩服务的措施与美国进行磋商。双方的磋商于2003年4月30日进行，但未能解决争议。2003年6月12日，安提瓜要求WTO争端解决机构成立专家组，专家组的最终报告于2004年11月公布。安提瓜与美国均提起上诉，上诉机构的报告于2005年4月7日作出，争端解决机构通过了上诉机构的报告和经修改的专家组报告。

WTO关于互联网博彩案的裁决提供了非常有限的对未解决问题的解答：

第一，裁决最大的进展是确认了WTO规则确实适用于电子商务和/或电子化提供的服务。虽然专家组和上诉机构都没有直接地肯定这个决定性的意见，但二者的裁决都毫不犹豫地对有关电子跨境交付的服务套用了GATS框架。争端解决机构产生的这个WTO规则对电子商务适用的裁决不仅说明了GATS规则的可适用，也说明了GATS具体承诺的可适用。对于GATS具体承诺的适用，专家组和上诉机构都确认美国在GATS承诺表中作出的具体承诺可延伸到电子化提供的跨境博彩服务。如果这个决定可被推广，将是一个很重大的进展，并将消除与WTO和数字贸易相关的重要法律的不确定性。

第二，WTO的两个裁决似乎也都确认是GATS模式1而不是模式2适用于跨境电子化交付服务。在本案中，关于网络博彩服务的模式认定，从技术层面来看，一般认为是安提瓜境内的服务提供者通过其在境内架设的服务器，跨境到美国提供博彩服务，即服务本身跨越了国界。适用GATS模式2的情形应是一个美国消费者到一个在不同的法律体系下运营的外国服务提供者处进行消费，而本案的情形表现为相关的博彩服务在一个外国网站上被提供，因而更明显地表现为模式1的适用性。

如果WTO成员方都认可这两个裁定并希望这两个裁定发挥作用，那么这两个裁定对确保数字贸易自由化就有重大的价值。问题在于由于对电子化输入服务进行管制的关切不断增长，WTO关于互联网博彩案的裁决可能会阻止更多的电子化交付服务的GATS承诺。

由于WTO成员方在模式2下的GATS具体承诺水平远远高于模式1下的GATS具体承诺水平，美国基于其电子商务的全球领先优势及最大的数字贸易出口国地位而寻求最自由化的GATS模式归类，因而一直以来都主张电子化交付服务的贸易应归属于模式2。为支持这个立场，美国认为电子化交付服务的消费者实际上是到另一个国家“访问”了互联网服务提供者的网站。本案则提出了疑问：当美国作为电子化交付产品的进口方时，美国是否还真的愿意坚持它所宣扬的数字贸易自由化观点。

（二）服务贸易提供模式归类与法律适用问题

关于服务模式归类问题的争论还关系到另外一个重要的法律后果，即哪个国家的国内法律制度适用于跨境电子服务贸易：是服务提供者所在国（来源地国原则）还是消费者所在国（目的地国原则）？如果一个美国娱乐服务提供商制作的电影能供法国的消费者下载，那么服务提供商是应遵循法国的法律还是美国的法律，或遵循其他的规则？从技术的角度看，信息内容的来源地更难以或不可能确定，比如说服务者可能在既不是服务者所在地也不是消费者所在地的第三地发送信息产品。

在模式1下，消费者所在地的法律制度应得以适用，因为服务提供者是在消费者所在地从事商业活动的；在模式2下，则应适用服务提供者所在地的法律。 虽然WTO电子商务工作计划迄今未对法律适用问题进行实质性讨论，但显然，美国同样会支持模式2，因为美国是主要的电子服务提供者，将跨境电子服务归于模式2则可以适用美国的法律，对美国的电子商务公司也是有利的。

三、服务贸易具体服务部门的归类争议

即使对数字化交付内容产品的贸易归类于哪一种服务贸易模式达成了一致，也还是不能确定数字化交付内容产品应归属于哪一种特定的服务部门。

特定的GATS承诺是通过明确的具体承诺表作出的，即WTO成员方可以自己决定把GATS服务部门分类表（即W120）中的某些部门或分部门列入他们的具体承诺表中。准确地说，只有明确某种服务的现行服务部门分类，且该服务部门已得到了具体承诺，这种服务才确定得到了具体承诺。因而，需要确定贸易伙伴承诺的服务部门是哪些，而数字贸易又属于哪个服务部门，这样才能确定数字化服务是否得到了市场准入承诺。

问题是数字化交付内容产品与现行的W120并不能直接地相对应，不能直接确定数字化交付内容产品属于哪些服务部门。W120的缺陷导致不能确定娱乐工业的价值链（产品、交付和信息内容本身）属于哪些服务部门的具体承诺。

这种不确定状态产生的主要原因是难以确定“信息内容”本身或“信息内容”的交付是在GATS服务部门分类表中还是在其他当前贸易承诺可依据的国际工业归类表中。因而，问题在于作为GATS具体承诺基础的GATS服务部门分类表没有细分当前与内容产品密切相关的服务活动。

如表1－3所示，软件、录像和电脑游戏可能归类为计算机及相关服务，也可能归类为增值电信服务或视听服务。尽管商业软件的归类比较清晰，直接归于计算机服务，但在线娱乐游戏则难以确定。依据其互联网交付的形式，电影和音乐可以被认为属于增值电信服务，也可以被认为属于娱乐或视听服务。这些内容产品有适用于多种服务类别的可能。

总之，许多数字化交付的内容服务，如在互联网上传送的录像，是增值电信服务、娱乐服务和视听服务的不可分的结合物。这个不可分的结合物的市场准入依赖于对增值电信服务、娱乐服务和视听服务本身及其传输所作出的具体承诺。但不同的服务部门分类所适用的GATS承诺的水平相差悬殊。

从计算机及相关服务、增值电信服务、娱乐服务到视听服务，服务部门的贸易自由化程度依次递减。因此，极力推动电子商务自由化的美国，会将数字化交付内容产品归类到贸易自由化程度最高的计算机及相关服务部门，而目前对电子商务自由化有一定保留的欧盟及其他大多数国家则会将数字化交付内容产品归类到贸易自由化程度最低的视听服务部门。

四、欧美关于数字化交付内容产品归类问题的观点对比

阻碍WTO数字贸易进展的许多争议，特别是涉及现行贸易承诺的可适用性的争议，也频繁地发生在发达国家之间以及发达国家和发展中国家之间。如日本支持美国的归类观点，而加拿大支持欧盟的归类观点。但当涉及数字化交付内容产品的待遇时，欧美之间的争议妨碍了多边谈判的进程。表1－4概括了欧美对此问题的不同观点。

简言之，美国竭力想在WTO中获得数字贸易最大限度的自由化，这也是其倾向于认为数字化交付内容产品适用GATT的原因。日本也持类似的观点。欧盟在WTO谈判中将所有的数字化交付内容产品都视为服务，且竭力主张对其给予较低自由化的GATS待遇，并通过扩展在乌拉圭回合谈判中未作出任何具体承诺的视听服务部门的范围来实现欧盟所期望的政策弹性。最理想的状况是将数字化交付内容产品归类在视听服务部门，使之归属于空白的GATS具体承诺，这样做的目的是防止数字贸易的彻底自由化。

欧美双方都在相关的国际贸易谈判中追求各自的国家利益。考虑到美国在这个领域的强大优势，美国在数字信息产品贸易中倾向的非歧视市场准入和自由贸易策略与自由贸易原则更接近。 KhFBDNHFm4eCr2ZQzCIqPmMEAw+etlKZYZsyjLSNuHjMvntmBt5dK2LDtI2lPXLN