下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
代发工资产生于工程建设领域总承包单位与分包、转包单位之间，常常因农民工工资拖欠产生争议。代发工资源于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号），《保障农民工工资支付条例》颁布后就有了行政法规的依据。但代发工资争议是行政争议还是劳动争议，理论和实践均存在一些争议。
建筑公司是项目施工总承包单位，建筑公司与劳务公司签订了该项目建设工程施工劳务分包合同，其中约定劳务公司对其所有人员进行管理；双方签订该项目农民工工资代发委托协议，劳务公司在进场后七日内为进场人员办理工资卡并进行考勤，劳务公司应当与聘用人员签订劳动合同；建筑公司按合同给付劳务公司工程款的情况下，劳务公司如支付工资不及时，建筑公司扣罚劳务公司直至解除合同等条款。劳务公司根据分包合同招用并安排郜某至该项目工作，郜某的身份为农村居民。后该项目工程施工停工，停工时工程尚未进行到合同约定的建筑公司向劳务公司支付工程款的进度，劳务公司拖欠郜某工资未支付。2021年2月1日，郜某以建筑公司为被申请人，向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被申请人支付申请人2020年5月1日至2020年11月30日期间的工资48958元。
（一）劳动人事争议仲裁委员会：应支付工资待遇
2021年3月14日，劳动人事争议仲裁委员会经审理作出裁决书，裁决建筑公司支付申请人郜某2020年5月1日至2020年11月30日期间工资48958元。
建筑公司不服，诉至法院。
（二）一审法院：建筑公司应支付劳动者工资48958元
一审法院认为，郜某是劳务公司招用和安排至项目工程所在地工作的农民工，郜某由劳务公司管理和安排工作，因此，劳务公司负有支付郜某工资的直接责任。后来项目工程因故停工，工程施工尚未达到合同约定的建筑公司支付劳务公司工程款的进度，劳务公司拖欠郜某的工资未支付。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿……”第三十五条规定：“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”建筑公司作为项目施工总承包单位，对分包单位劳务公司拖欠农民工工资负有先行清偿责任，再依法进行追偿。因此，建筑公司应支付郜某拖欠的2020年5月1日至2020年11月30日期间工资48958元。
建筑公司不服，提起上诉。
（三）二审法院：因郜某与劳务公司之间为劳务合同，其劳务费可另行主张
二审法院认为，郜某与劳务公司均认可双方之间系劳务合同关系，从查明的事实看，二者之间并无建立劳动关系的意思表示，双方关于支付劳务费的约定亦不符合劳动关系中劳动报酬支付周期性的特征。因此，郜某与劳务公司之间应系劳务合同关系。本案仲裁及一审将本案当事人之间的纠纷作为劳动争议案件处理，显属不当。郜某与劳务公司、建筑公司之间的纠纷不属于劳动争议案件的受理范围，郜某可就其劳务费另行主张。
房地产开发公司与省建公司签订《项目一期二标段总承包合同》，约定房地产开发公司将项目一期二标段总承包工程交由省建公司实施，合同同时对承包范围、付款方法等内容进行了约定。2018年4月20日，省建公司（甲方）与工程公司（乙方）签订《项目一期二标段项目劳务分包合同》，由省建公司将项目一期二标段的劳务分包给工程公司，合同主要约定：劳务分包合同价款为56488482.23元，乙方所承包工程完全完工后付至70%，结算审核完成后，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金。签订《劳务分包合同》时，工程公司出具了《不欠薪保证书》，承诺按时支付劳动者报酬，绝不找任何借口拖欠、克扣劳动者应得的工资及相应报酬，若不遵守本保证书，自愿支付相当于拖欠、克扣劳动者报酬两倍的违约金。省建公司通过银行转账的方式向工程公司给付了相应款项。2019年3月15日，秦某（乙方）与工程公司（甲方）签订《内部承包协议》，合同主要约定：承包范围为建筑图纸内所有的属于油工的工作内容。2020年1月3日，秦某与工程公司就班组分包油工工程等工序项目签订《预结算单明细》，经结算双方确认实际结算金额为646215.51元。
（一）一审法院：秦某仅与工程公司之间存在劳务合同关系
一审法院认为，秦某与工程公司签订的《内部承包协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应依照约定享受权利、履行义务。本案中，秦某为工程公司提供了劳务，工程公司接受了该劳务，并支付了部分劳务费。后经双方结算工程公司向秦某出具了《预结算单明细》，一审庭审中工程公司对该结算单亦予以认可，故对秦某要求工程公司给付剩余劳务费488215.51元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，秦某于2019年11月1日向工程公司交付案涉工程后，工程公司并未按合同约定向秦某足额支付劳务费，已构成违约，应向秦某承担赔偿损失的违约责任。现秦某主张工程公司支付逾期付款利息15663元（按照贷款市场报价利率一年期利率3.85%计算自2020年2月1日至2020年12月1日）及支付至款项还清为止的逾期付款利息的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。房地产开发公司作为发包方，将其建设工程分包给省建公司，省建公司将其中的劳务工程分包给工程公司，均符合法律规定。因秦某仅与工程公司之间存在劳务合同关系，故根据合同相对性原则，秦某应向其合同相对方工程公司主张权利。故对秦某要求省建公司、房地产开发公司给付劳务费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
工程公司不服，提起上诉。
（二）二审法院：秦某并非班组雇佣的农民工，不适用《保障农民工工资支付条例》
二审法院认为，本案中，工程公司虽然是具有劳务承包资质的公司，但其将劳务工程又部分分包给无资质的秦某，由其组织人员施工。而秦某并非工程公司职员，工程公司亦未从资金、设备等方面给予支持，所以双方签订的虽是《内部承包协议》，实际上双方之间形成的是劳务分包合同关系，双方的行为违反了禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人的禁止性规定，《内部承包协议》应属无效。一审法院认为，双方签订的《内部承包协议》合法有效认定错误，本院予以纠正。本案中合同无效的后果是返还财产，秦某为工程公司提供了劳务，工程公司接受了该劳务，并支付了部分劳务费。后经双方结算工程公司向秦某出具了《预结算单明细》，一审庭审中工程公司对该结算单亦予以认可，故对秦某要求工程公司给付剩余劳务费488215.51元的诉讼请求，一审法院予以支持，本院予以维持。关于秦某主张工程公司支付逾期付款利息15663元，本院认为，因本案中秦某与工程公司签订的《内部承包协议》属无效合同，不存在违约责任，故本院对秦某该项主张不予支持。关于工程公司主张省建公司及房地产开发公司承担连带责任的上诉请求，本院认为鉴于秦某与工程公司之间是劳务关系，秦某系从事油工的班组负责人，并非班组雇佣的农民工。所以根据本案事实，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》《保障农民工工资支付条例》无法作为审理本案的法律依据，工程公司上诉主张省建公司及房地产开发公司承担连带责任的上诉请求缺乏依据，不予支持。
秦某不服，申请再审。
（三）再审法院：秦某放弃法律规定的常规性救济途径，应当承担该处分行为所致的失权后果
再审法院认为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。一审判决作出后，秦某未提起上诉，应视为其接受一审判决结果。工程公司提起上诉后，二审法院经审理查明工程公司将劳务工程部分分包给无资质的秦某，双方形成劳务分包合同关系，因双方的行为违反法律关于禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人的规定，二审法院认定内部承包协议无效，判决工程公司支付秦某劳务费488215.51元，驳回秦某的其他诉讼请求。因秦某对一审判决未提起上诉且二审并未改变一审判决对其主要权利义务的判定，其放弃法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的失权后果。故对秦某关于有新的证据，足以推翻原判决且原判决适用法律错误等再审事由，本院从程序上直接予以驳回。
2019年8月，农业公司开发建设生态种植、养殖及旅游一体化项目。姜某借用工程公司建筑资质承接该工程。2019年9月，姜某与农业公司签订建筑工程合同；同时，姜某与工程公司签订施工项目经营合同。姜某承包工程后，成立项目部，由甲现场管理。进场后，姜某未实际施工，将工程转包给乙，乙将工程转包给丙。丙找到丁，丁联系了88名农民工进行施工，丁负责工人考勤和劳动计酬。2019年11月，工程冬季停工，农业公司拨付农民工工资款73万元至姜某项目部，姜某付给乙，乙发给农民工。2020年3月末工程继续开工，89名工人进场工作，工资未付；2020年6月8日，89人离开工地。2020年9月，89名农民工因工资问题向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
（一）劳动人事争议仲裁委员会：工程公司支付工资
劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，责令工程公司于裁决生效后支付89名农民工工资。
工程公司不服，提起民事诉讼。
（二）一审法院：工程公司应当承担清偿责任
一审法院认为，根据我国《劳动法》《劳动合同法》及其他确定劳动关系的相关规定，姜某借用工程公司建筑资质对外承接工程，姜某又层层转包至丙，丙通过丁雇佣88名农民工施工，工程公司与丁在内的89名劳动者未形成劳动关系。尽管不存在劳动关系，但根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”的规定，工程公司允许姜某借用其建筑资质施工，且对于姜某之后违法转包未履行监管职责，由此导致拖欠的农民工工资，应当由工程公司负责清偿。
工程公司不服，提起诉讼。
（三）二审法院：工程公司应当承担清偿责任
二审法院认为，关于欠付农民工工资数额认定的问题。本案的基础事实是，2020年3月被上诉人到案涉工地工作，2020年6月离开工地。因欠付工资，2020年6月15日被上诉人等89人找到项目部索要工资。姜某雇佣的项目经理甲、转包人乙、施工人丙及本案89人的工人代表对拖欠工资数额进行核算并共同出具了拖欠农民工工资证明。该份证据能够证明拖欠农民工工资的事实。虽然该证明未详尽列明拖欠各农民工工资的具体数额，但结合当事人的陈述，拖欠被上诉人等89人的工资总额的事实能够予以佐证。被上诉人提供的证实材料中关于拖欠工资天数的内容与其在工地实际施工的时间相对应，该工种的日薪标准亦与劳动力市场行情相符，拖欠农民工工资证明中拖欠工资总额与被上诉人等89人提起诉讼所主张的工资总额的数额能够相互印证，故被上诉人主张的工资数额本院予以认定。关于工程公司是否承担给付责任的问题，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”的规定，工程公司允许姜某以其名义对外承揽建设工程，现因案涉工程拖欠农民工资，工程公司应当承担清偿责任。
工程公司不服，申请再审。
（四）再审法院：工程公司应承担清偿责任
再审法院认为，原审第三人姜某借用工程公司建筑资质对外承揽建设工程，后姜某又层层转包至案外人丙，丙又通过丁雇用了88名农民工施工，农民工身份已经原审法院予以查明，工程公司虽与农民工不存在劳动关系，但根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”的规定，工程公司允许姜某以其名义对外承揽建设工程，现因案涉工程拖欠农民工的工资，按照该规定工程公司应承担清偿责任。再审申请人所提出的再审请求和理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对本案事实的认定及法律适用并无不当。
三个案例涉及代发工资的主体、对象和责任，案例一是代发工资争议的典型案例。案例一经过劳动仲裁、一审、二审，但二审与仲裁和一审的观点截然相反，至少有以下三个问题值得思考：一是代发工资争议属于什么性质的问题；二是被代发工资的单位与农民工之间是否必然存在劳动关系；三是代发工资争议解决的最佳途径。
代发工资制度产生于建设工程领域总承包单位与分包、转包单位之间，源于《国务院办公厅关于治理拖欠农民工工资问题的意见》，规范于《保障农民工工资支付条例》。但代发工资争议性质，在实践中却莫衷一是。
代发工资的一般意义，是专业机构为国家机关、企事业单位员工代发劳动报酬等款项的一项中间业务。但代发工资是为了切实保障农民工工资支付到位，建设工程施工中的总承包单位与转包单位、分包单位之间由总承包单位代为发放转包单位、分包单位等实际施工人招用或雇佣人员劳动报酬的一种制度。《保障农民工工资支付条例》第三十一条第一款规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。”第三十五条规定：“施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”在该制度下，强化了建设施工总承包单位在劳动者劳动报酬支付上的责任，该责任不仅具有连带责任的性质，更重要的是，具有在特殊情形下快速支付劳动报酬解决争议承担“消防队”的角色，担负的是稳定社会和谐的社会责任。因此，从这个意义上说，代发工资是建设施工总承包单位的先行支付责任，该责任源于国家行政机关特别是人社行政部门的责令改正指令或行政处理决定行为，其在行政机关与建设工程总承包单位之间发生的争议当然是行政争议，应通过行政复议或行政诉讼的途径解决。
从案例一发展的历程看，劳动仲裁、一审都认为，劳动者与被代发工资单位之间存在劳动关系，当被代发工资单位不支付或不能支付劳动者工资时，总承包单位应当承担代发工资的法律责任。但二审通过审理发现，劳动者与被代发工资单位之间并不存在劳动关系，不应作为劳动争议案件受理，其间产生的劳务费应另行主张。该案件似乎说明，劳动者与被代发工资单位之间应当存在劳动关系才能主张代发工资的权利，但笔者认为，这是个误解。实践中，农民工，既存在于建筑施工企业，也存在于其他用人单位之中；农民工既可能与用人单位存在劳动关系，也可能与用人单位或个人存在劳务关系；现实中的农民工既可能被合法用人单位招用，也可能被非法用人单位招用，还可能被类似“包工头”之类的个人招用，更可能被非法分包单位、非法转包单位招用。
《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”第六条规定：“用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。”第十二条规定：“用人单位应当按照与农民工书面约定或者依法制定的规章制度规定的工资支付周期和具体支付日期足额支付工资。”由以上规定可知，农民工工资是农民工通过各种劳动形式获得的劳动报酬，这种劳动报酬可以通过劳动合同的形式约定，也可以通过劳务合同的形式约定，但应当对农民工实行实名制管理。因此，被代发工资单位与农民工之间并不必然存在劳动关系。
2022年8月2日，住建部、人社部下发了《关于修改〈建筑工人实名制管理办法（试行）〉的通知》（建市〔2022〕56号），其主要内容有两个：一是将第八条修改为：“全面实行建筑工人实名制管理制度。建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。建筑企业应对建筑工人进行基本安全培训，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记，方可允许其进入施工现场从事与建筑作业相关的活动。”二是将第十条、第十一条、第十二条和第十四条中的“劳动合同”统一修改为“劳动合同或用工书面协议”。其核心是把建筑工人的实名制分为劳动合同和用工书面协议管理两种形式，改变了以前不合实际的劳动合同管理模式。其实，要求建设领域用工必须签订劳动合同的政策源于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》文件，在法律上则源于《保障农民工工资支付条例》第二十八条的规定。这在当时是针对建筑施工领域转包、违规发包问题的行为处理方式，但实施效果却不尽如人意，实践证明也不符合当前建筑施工企业的用工实际。建设施工领域内违法发包、分包、转包问题有着深刻的经济因素，在一定程度上劳务分包或“包工头”承包项目工程还成了施工的主要力量。如果在建筑施工领域脱离用工实际强制订立劳动合同，那么基于劳动关系而产生的加班费、双倍工资、经济补偿、赔偿金、社会保险等一系列问题会成为新的矛盾点，劳动争议、行政争议以及二者相互混杂的复杂争议会增加。因此，《建筑工人实名制管理办法》的修改对建设领域的用工复杂性作了更为切合实际的区分，更有利于分门别类地解决各类实际矛盾问题，在对劳动关系的表述上与《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）中“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”进行了呼应。笔者认为，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）劳动关系“三要素”的规定，这里的“不符合建立劳动关系情形”应当通过从主体资格、工作内容、管理程度等方面进行逆向排除来确定。从主体来看，排除与超过法定退休年龄人员订立劳动合同；从工作内容来看，排除劳务外包、分包、承揽的从业者；从管理程度来看，从人身从属性和组织从属性上去考虑，对于外包项目管理人所雇佣的人员可以不订立劳动合同。至于签订“书面用工协议”人员的劳动权益维护，只要侵犯了劳动者的合法权益，特别是影响了农民工工资的支付，无论劳动保障监察对用人单位或用工单位的行政责任追究，还是司法机关的司法责任认定，在责任追究的问题上都达到了“零容忍”的程度。
《保障农民工工资支付条例》第十条第一款、第二款规定：“被拖欠工资的农民工有权依法投诉，或者申请劳动争议调解仲裁和提起诉讼。任何单位和个人对拖欠农民工工资的行为，有权向人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门举报。”该规定表明，被拖欠工资的农民工根据不同的用工形式有三种维权途径：一是可以向人力资源社会保障行政部门投诉，由劳动保障监察机构依法查处并作出劳动保障监察责令改正指令或劳动保障监察行政处理决定；二是可以申请劳动争议调解仲裁，对调解仲裁不服的，可以依法提起民事诉讼；三是可以直接提起民事诉讼。《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十六条规定了建设单位、施工总承包单位、分包转包单位在农民工工资支付问题上的责任，但对于代发工资争议的解决途径却语焉不详。笔者认为，被拖欠工资的农民工按照实际用工形式有以下几种维权途径：一是如果农民工与用人单位存在劳动关系，既可以向劳动监察机构投诉，用行政的途径解决拖欠农民工工资争议，也可以向劳动争议调解仲裁机构申请仲裁；二是如果农民工与用人单位不存在劳动关系，则既可以向劳动监察机构投诉，用行政的途径解决农民工工资争议，也可以直接提起民事诉讼。但最简便快捷的维权途径是直接向劳动保障监察机构投诉，以避免劳动者与被代发工资单位之间是否存在劳动关系之争的烦恼。
《保障农民工工资支付条例》第三十条第一款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”这表明，对农民工工资负直接责任的是实际用工的承包、分包、转包的单位或个人。《保障农民工工资支付条例》尽管规定了建设单位、总承包单位的代发工资责任，但这种代发工资责任是一种间接责任，是一种有限连带责任，与直接责任相比具有清晰的边界。在农民工工资维权过程中，代发工资责任有时被认定为连带责任，但这种连带责任必须有直接责任的承担者，才能有连带责任的认定。从这个意义上说，应首先有一个承担责任的主体，才能在这个主体之上连带，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。案例一之所以没有认定责任连带，就是因为在本案的诉讼过程中，二审法院在没有认定劳动关系的情况之下，法院采取了“不告不理”的原则，驳回了劳动者的起诉。