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合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。即使双方当事人存在“借用”资质之意图，但是，以资质、技术、劳务出资非法律所排除，且双方没有明确排除有资质的一方不承担风险，不能因双方存在“借用”之意而否定其合作的性质。
原告：盐城港口集团有限公司（以下简称港口公司）
被告：盐城市馨安房地产开发有限公司（以下简称馨安公司）
港口公司（甲方）与馨安公司（乙方）签订《联合开发协议书》约定：（1）甲公司拥有的某商办用地用于双方联合开发。（2）协议签订后15日内乙公司向甲公司缴纳合作保证金50万元整，甲公司收到保证金后30日内将该宗地使用权过户至乙公司名下，费用由甲方自理。（3）土地登记至乙公司名下后，双方共同提供建设资金准备开工。（4）由乙公司负责建筑，建成后房屋所有权各半分割。（5）本协议中未尽事宜可经甲乙双方协商签订补充协议或备忘录，所产生的补充协议与本协议具有同等法律效力。其后，双方签订了《补充协议》，约定：（1）该宗地开发建设的一切费用（包括工程建设资金、财务费用、规费、税费以及各项相关费用）全部由甲公司承担，对外结算以乙公司名义。（2）乙公司在该地块开发终结前将全部建筑面积返还给甲公司，仅按市场销售价收取3%管理费用。乙公司通过努力争取到的政策性减免或调整优惠，其优惠部分奖励70%给乙公司。
协议签订后，双方履约的内容仅为：涉案地块过户至乙公司名下，并缴纳契税282792元。此后，由于双方对利益分配发生争议，导致合作无法正常开展。
甲公司遂诉至法院，以双方实质系“借用”资质，请求解除协议，返还土地，赔偿损失。乙公司抗辩认为，双方系合法的合作关系，不存在“借用”资质，协议应继续履行。
江苏省盐城市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是：案涉协议的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定： “本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一规定可以看出，合作开发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开发房地产合同”，其真实性质亦必然发生变化，成为名为合作开发、实为其他性质的合同。结合本案，双方签订的无签约时间的《联合开发协议书》约定“补充协议和备忘录与本协议产生矛盾，以补充协议和备忘录为准”。《补充协议》又约定“馨安公司仅按市场售价收取3%的管理费、开发建设的一切费用均由港口公司承担、以馨安公司名义对外结算、财务人员由港口公司委派”等等，从这些约定的权利与义务内容和合作开发房地产合同最基本的法律特征来看，本案的房地产联合开发协议，是名为合作开发，实则是借用房地产开发资质的行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第30条第1款规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件： （一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本； （四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”由此看出作为房地产开发企业必须具备五项条件，除符合一般企业设立的条件外，还必须具备足够的专业技术人员以及法律、行政法规规定的其他条件。从这些规定可以看出，该法对房地产开发企业的准入资格作出了限制。房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，是在房地产开发经营领域的市场准入制度，也是国家干预房地产市场的一种形式，以维护社会公共利益。借用资质进行房地产开发，其目的是掩盖出借资质的行为，规避国家对房地产资质制度的强制性规定。故本案当事人签订的《联合开发协议书》、《补充协议》，违反了国家强制性法律，均应当认定为无效协议。基于案涉协议为无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。法院告知港口公司可以变更诉讼请求。港口公司拒绝变更诉讼请求，因港口公司主张解除双方签订的关于建军东路76号地块开发的《补充协议》和《联合开发协议》，故依法驳回港口公司主张解除双方签订的协议的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条规定： “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”馨安公司基于该无效的协议而取得的土地应当予以返还。港口公司履行此无效协议而缴纳的契税282792元，由此造成的损失，因双方都有过错，按照双方在本案中的过错责任大小，馨安公司赔偿港口公司86338元。对于港口公司主张返还土地将要发生的过户登记全部费用，因该费用是否产生、数额多少均为不确定，故港口公司可在实际费用发生后另行主张权利 。
一审判决：一、馨安公司返还港口公司建军东路76号地块的土地使用权［地号为320902006001016、土地证号为盐国用（2007）第006000342］并赔偿港口集团人民币86338元；二、驳回港口公司主张解除双方签订的关于建军东路76号开发地块《补充协议》以及《联合开发协议》的诉讼请求；三、驳回港口公司其他诉讼请求。
宣判后，馨安公司不服提起上诉，认为双方的法律关系是合作开发房地产，协议有效，应继续履行。请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回港口公司诉讼请求。
江苏省高级人民法院经审理认为，二审争议焦点为：（1）港口公司与馨安公司之间法律关系的性质及效力。（2）港口公司要求解除协议是否应予支持。
1.关于港口公司与馨安公司之间法律关系的性质及效力问题
港口公司与馨安公司就涉案地块进行合作开发，明确了具体合作事宜，协议内容反映，双方系合作开发房地产关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。因此，虽然房地产开发也存在市场准入的要求，但合作双方只要有一方具有资质即可。法律作此规定主要系考虑房地产开发可能对广大消费者的利益和社会稳定带来的影响，故房地产开发必须有一方具备开发资质。本案中馨安公司具备房地产开发资质，其与港口公司的合作符合法律规定，至于其内部利润怎么分配、盈亏怎么承担完全取决于双方的意思表示，对国家、社会并无实质性不利影响。因此，原审法院认定双方的合同无效缺乏法律依据。
2.关于协议应否继续履行的问题
本案双方当事人在协议尚未完全履行前即产生矛盾，现港口公司坚决要求解除协议，而馨安公司则要求继续履行。二审认为，根据《合同法》第93～94条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。现港口公司在诉讼中提出，馨安公司在土地过户后对项目开发自行其是，不按其要求开展工作，不通报项目情况，侵犯港口公司对项目重大事项的决定权和知情权，存在重大违约，但不能提供充分证据予以证实。因此，港口公司主张馨安公司有重大违约行为的理由缺乏依据。港口公司要求解除合同并不符合法律规定的条件。但考虑到合作开发房地产兼具资合和人合的特点，在目前情况下，双方当事人因缺乏信赖已不具备继续合作的基础，且合作尚未真正履行，故判令双方继续履行合同并无实质意义。因此，根据《合同法》第110条的规定，二审不支持馨安公司要求继续履行合同的请求，依法判决双方合同予以解除。合同解除后，馨安公司宜将土地返还港口公司。对港口公司要求馨安公司承担土地返还的过户费用、赔偿损失的诉请，因本案合作协议的解除并非基于馨安公司的违约行为所致，故对港口公司的诉请不予支持。如馨安公司认为港口公司解除合同的行为致其遭受损失可另行主张。
二审判决：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐民一初字第0014号判决主文第一、二、三项。二、解除港口公司与馨安公司签订的《联合开发协议》、《补充协议》。三、馨安公司于本判决生效之日起三十日内返还港口公司建军东路76地块的土地使用权［地号为320902006001016、土地证号为盐国用（2007）第006000342］。四、驳回港口公司要求馨安公司承担返还土地过户的全部费用、赔偿经济损失28.7792万元的诉讼请求。五、驳回馨安公司的其他上诉请求。