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2 生产、销售、提供假药罪

刑法规定

第141条

生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。

第149条

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第150条

单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

立案标准

生产、销售、提供假药的,应予立案追诉。

根据民间传统配方私自加工药品或者销售前述药品,数量不大,且未造成他人伤害后果或者延误诊治的,或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为,不应当认定为犯罪。对于是否属于民间传统配方难以确定的,根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。

量刑标准

(1)犯生产、销售、提供假药罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:①涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的;②涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品,或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的;③涉案药品属于注射剂药品、急救药品的;④涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的;⑤药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的;⑥其他应当酌情从重处罚的情形。

(2)对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

具有下列情形之一的,应当认定为“对人体健康造成严重危害”:①造成轻伤或者重伤的;②造成轻度残疾或者中度残疾的;③造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;④其他对人体健康造成严重危害的情形。

具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”:①引发较大突发公共卫生事件的;②生产、销售、提供假药的金额20万元以上不满50万元的;③生产、销售、提供假药的金额10万元以上不满20万元,并具有前述应当酌情从重处罚情形之一的;④根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等,应当认定为情节严重的。

(3)致人死亡或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”:①致人重度残疾以上的;②造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;③造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;④造成10人以上轻伤的;⑤引发重大、特别重大突发公共卫生事件的;⑥生产、销售、提供假药的金额50万元以上的;⑦生产、销售、提供假药的金额20万元以上不满50万元,并具有前述应当酌情从重处罚情形之一的;⑧根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等,应当认定为情节特别严重的。

(4)单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

重点解读

一、罪与非罪

本罪的成立,只需要自然人或单位实施了生产、销售假药行为或者药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为即可。本罪属于行为犯,并无“情节严重”等危害后果的要求。既遂与否应以是否进入交易环节为准,如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为,则构成本罪未遂。犯罪客体是民众的生命健康安全和国家对药品的管理秩序。犯罪主体包括自然人和单位。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《刑法》第141条的规定处罚。犯罪主观方面是故意,即明知自己生产、销售、提供的是假药。

(一)假药

假药,是指依据《药品管理法》的规定属于假药的情形。根据《药品管理法》第98条第2款的规定,有下列情形之一的,为假药:(1)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(3)变质的药品;(4)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

上述四种假药类型,是严格按照药品功效所做的判断,主要包括两类判断逻辑。一类是以非药品冒充药品。此种情况下,需要结合行为人使用非药品的对象进行判断。只要是将非药品用于人体,进行预防、治疗或诊断疾病的,就属于假药,而不论该非药品原来是否属于药品。另一类是以“假”药品冒充“真”药品。药品所含成分不符合国家标准、以他种药品冒充此种药品和药品所标明的适应症或功能主治超出规定范围,均属于此种情形。对该情形的判断,一是需要满足药品的内涵要求。药品,是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药、化学药和生物制品等。二是需要结合国家标准、药品适应症或功能主治的差异,进行假药与否的判断。

(二)生产、销售、提供行为

以生产、销售、提供假药为目的,合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料,或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的,应认定为生产。以生产、销售、提供假药为目的,是指行为人明知他人生产、销售、提供假药,仍为其实施上述帮助行为的,以生产论。不以生产、销售、提供假药为目的,单纯合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料,或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为,不属于生产行为,但可以构成本罪行为的帮助行为。

销售,是指一切向社会不特定人有偿提供假药的行为,销售的方式、渠道和对象在所不问。药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的,应认定为销售。

提供,是指无偿提供给他人使用的行为。

(三)主观故意

主观故意的认定,应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断。具有下列情形之一的,可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意,但有证据证明确实不具有故意的除外:(1)药品价格明显异于市场价格的;(2)向不具有资质的生产者、销售者购买药品,且不能提供合法有效的来历证明的;(3)逃避、抗拒监督检查的;(4)转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的;(5)曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚,又实施同类行为的;(6)其他足以认定行为人主观故意的情形。

对其他足以认定行为人主观故意的认定,可以综合以下事实证据进行判断:行为人对我国药品生产、经营资格准入的应当明知,自己无能力、无资质鉴别药品真假的已然明知,行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想背景和行为表现,违法制售过程中上、下线人员供述及相关证人证言之间对相关事实的相互印证,单纯销售环节上行为人对药品真实性的怀疑以及正常认知能力下的应当怀疑所表现出的故意和放任态度,行为人涉足药品行业因而对药品常识、管制制度及假药危害的知晓非比一般公民等,并在此基础上准确和科学地认定行为人的行为是否属于刑法条款所述的“明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望或放任这种结果的发生”的主观要件要求。

(四)其他严重情节

行为人生产、销售、提供假药,延误诊治,虽然未造成死亡、伤害等结果,但致人病情恶化、重度恶化,可视情况认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。

二、此罪与彼罪

本罪与生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额较大的行为。本罪与生产、销售伪劣产品罪属于特殊法条与一般法条的关系。对于主客观均符合特殊法条规定的,按特殊法条规定定罪处罚;对于不构成特殊法条规定的犯罪,但是主客观方面符合生产、销售伪劣产品罪,且销售金额在5万元以上的,以该罪论处。

三、一罪与数罪

明知他人实施本罪,而为其提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的;提供广告宣传等其他帮助的,以本罪的共犯论处。

以提供给他人生产、销售、提供药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的原料、辅料,符合生产、销售伪劣产品罪规定的,以该罪从重处罚;同时构成本罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。实施妨害药品管理行为,同时符合本罪和生产、销售、提供劣药罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

法律适用

【司法解释及司法解释性文件】 1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1~4条、第9~12条、第15~20条

2.《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》一~三

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条

【相关法律法规】 1.《药品管理法》第2条、第6条、第24条、第25条、第28条、第41条、第98条、第114~116条、第118~120条、第151条

2.《药品管理法实施条例》第3条、第8条、第43条、第53条、第63条、第73条、第77条

3.《放射性药品管理办法》第2~4条、第9~17条

4.《麻醉药品和精神药品管理条例》第2~6条、第15~33条、第65条、第73条、第77条、第81条

【规章及规范性文件】 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第17条 2S/xcISmU2V0InzvK5zaH8M+lJ8RzoY+DGcaUuZcGDguG5oB6Q1roiJaJKgIIKrB

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