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1.法哲学、法律理论和法律教义学

阿图尔·考夫曼 慕尼黑

1.1 法哲学与法律教义学

法哲学是哲学的一个分支,而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为(一般)哲学的一个特殊种类。哲学一直并以其所有形式,与人的此在,与 卡尔 · 雅斯贝尔斯 所称的“大全” 〔1〕 这一基本问题相连。简言之,在哲学中,这关涉“根本”的问题。

是故,法哲学区别于哲学的其他分支不在于其有什么特殊性,要害是,它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题,并尽可能给出答案。通俗地说,在法哲学中是法学家问,哲学家答。因此,一位训练有素的法哲学家必须兼通法学和哲学两门学问,对于那个经常被提到的问题:“纯哲学家”的法哲学与“纯法学家”的法哲学哪个更糟,应该说二者都不怎么样。

法哲学并非法学,更非法律教义学。据 康德 ,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”, 〔2〕 教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视, 〔3〕 也总是在系统内部,并不触及现存的体制。在法律教义学的定式里,这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式,当作不必要、“纯理论”甚至非科学的东西加以拒绝时,危险便显示出来。

当然,这也不意味着,哲学,法哲学能完全无条件地开展研究。人们自能明了那个被 帕斯卡尔 在《波尔罗亚尔的逻辑学》(1662年)一书中形容为无法获得的“完美无缺的方法”:不允许使用未被明确定义的概念,不允许提出其真实性未经证明的主张。在此,无须赘述这两个要求无法实现,因为它们必定导致无穷复归。

但不同于教义学,哲学至少必须尝试对科学和体制的基本问题和基本前提,(像今人喜欢说的)进行深层次探讨。易言之,哲学必须采取超越体制的立场。 〔4〕 这种立场不是空洞无物的,正如新近的诠释学所指出的那样,“先见”和“前理解”是理解意义的先验条件,其之于语言学尤为重要(法学亦属语言学,因为它在本质上与语言文本有关 〔5〕 )。但哲学决不可停留在此种预设中,而是必须通过“在进一步探究意义中所产生的事物,去不断地修正预设”。 〔6〕 在哲学中,同样,在法哲学中,不可能存在无疑的东西,它们自身的本质也概莫能外。原则上,哲学家不可毫无疑问地承认什么。在这点上,事实上可以说,哲学要比其他具体学科更“根本地”去研究问题,但不能由此推出哲学解决的问题比教义学解决的问题重要这种结论,例如,医学中癌症研究的重要性并不亚于法哲学中正确(正当)法的标准之探讨。哲学与教义学不是“多与少”“重要与不重要”,而是不同种类的关系,因此,不能以一方取代另一方。

1.2 法哲学的对象

如上所述,法哲学与法律教义学的区别在于对象的不同。在科学理论中,人们将 实义客体 在整体上理解成某一科学所研究的具体对象。相反, 形式客体 则指研究这个整体的特殊视角(因此,形式客体有时被称为“研究对象”)。对每一种科学来说,形式客体是其独特之处,而实义客体则为多种科学的共有。譬如,“法”,是全部法学学科共同的实义客体。民法、国家法、行政法、刑法是在各自的形式客体上相异的。最近还可以看到,实义客体一直在不停地分裂成许多形式客体(如犯罪学已成为与刑法学比肩并立的独立学科,其本身又分化成几个专业),这导致了科学的进一步专门化。此一难以遏制的进程,必然会产生将目光死盯在“专业”上之危险,结果是,关联、整体和基础在视野中消失。愈是如此,愈将显出哲学的重要。

如其名所示,假如具体科学的本质建诸它总是指向个别事物,从未在其整体上以存在者为目标,那么,哲学的本质就是以 形式客体的总体性 为特征。众所周知,哲学从不关注个别,也不以个别的集合为对象,它要研究的是整体、关联和基础,哲学最困难的问题之一就在于此。

具体科学与一个特定的实义客体,即一个具体的存在者相联,它们从某一特定的视角,即形式客体上去考察这个具体的存在者。但在哲学上,我们不再以这种方式受实义客体和形式客体的双重约束。哲学真的有自己的“对象”(一个实体的对象无疑没有)吗?它完全没有一个特定的实义客体,它赖以存在的形式客体:“根本性的存在”,也是不特定的。一方面缺乏特定的实义客体,另一方面形式客体具有普遍性,遂使得哲学的认识和方法充满了难题。即便哲学可以从可感知的个别事物出发(如某一特定的法律规范),但哲学原本的对象并非是此种或彼种个别事物,而总只是探求事物背后之理,达到“超越”之境界的方法(比如问,法律规范“究竟”是什么)。

由于哲学没有特定的实义客体,相反有一个具有普遍性的形式客体,因而哲学应有些思辨的成分。哲学家当认识整体,但人的理解的特性是,总是只能关注个别事物。我们从未直接把握过存在的整体或法的整体。因此,哲学绝不能直接和在原理上(uno actu)把握其“对象”,相反,它必须从具体事物出发,这自然就要不断地展望和考虑到全部哲学研究的目标:对整体的思考。用 雅斯贝尔斯 的话说,“作为科学,哲学关注的是整体,但它的实现却发生在具体事物之中。” 〔7〕

正因为具体科学关注的是具体事物,原则上,具体学科中的一个独立的研究者,能在其研究室和实验室里进行科学创造,但在哲学领域则不可能。唯有从诸多部分中,人们才能识得整体。因此,哲学的目的只能在许多哲学家的共同努力,即在“商谈”中实现。基于此, 沟通 ,“传播共同体” 〔8〕 在哲学中发挥着如此大的作用,以致哲学比其他具体科学更依赖于交互作用、主体间性、合意和相互接近。 〔9〕 如果正确地理解观点的多样性、不同学说的 多元论 的话,之于哲学,它们决不是障碍或死胡同,恰恰相反,而是其充分发展的必要条件。

由此又引出(法)哲学的 相对主义 问题。谁要是把不同的哲学观看作是个别的,似乎每一个别必须独自去获得整体,那他必定会得出极端的相对主义支配着哲学之结论。唯有从千百年来许多人的共同作用角度来理解哲学的人,唯有能从分歧中看到一致的人,方可挣脱相对主义。

1.3 法哲学中的正确问题

在(教义学的)具体科学中,问题的方向由其对象决定,因其只从具体事物入手,故问题的提出直接与具体事物相连。具体而言,给法律者提出何种难题,直接产生于各自的形式客体。例如,侵权行为导致损害赔偿,自然就出现是否适用德国《民法典》第823条及以下条文的问题。

但在哲学和法哲学中情况就不同。它们的对象是存在的整体和法的整体。然而,一如前述,由于我们的思维不能立即和在原理上获得这个整体,而必须从个别,从整体的某一部分开始,因此,从方法上看,哲学中问题的提出不取决于其对象。虽然我能问:何谓整体之存在?什么是整体之法?但在方法上,除此问题外,我在哲学和法哲学中毫无进展。我必须从细节入手,提出诸如法的目的和目标、法律实证主义的意义、法律与美德的关系、法律规范的功能、法的历史性要素、实然和应然的“二元方法论”“一般原则”与“规则”的关系等问题。只有由这许许多多的细节才能——当然是大体上——组合成整体。没有一种科学的哲学能放弃分析方法,当然,它也必须遵循综合方法。

但如何正确地提出问题呢?这决定着哲学中的正确问题。这难以回答,因为在哲学中不存在按照某一特定方向去提问的某种强制。原则上,只要做法得当,人们就能从细节达到整体(但正如“诠释学循环”的部分–整体关系说所指明的:没有对整体的(前)理解,便不可能知晓部分是什么,而整体只有在对部分有了认识的基础上才显现出来)。在死刑、责任、德国《民法典》第242条规定的一般条款,抑或法人制度方面,都可生发出很好的法哲学问题。甚至像“靠右行驶!”这样明显是技术性的规则,也完全可能是回答法律规范的含义、本质、意义这些法哲学问题的出发点。

尽管一切哲学最终总是指向诸如存在的整体,真理的整体,法的整体这类共同目标,但可能提出的哲学问题或难点,如前述,原则上是无数的。借此,哲学再次区别于具体科学,后者的问题之数量原则上是有限的。因而,只涉及特定研究对象的具体科学,能一次实现其目标,而哲学由于其研究的是“事情的本性”,则无法做到。

然而,一个特定时期的哲学从未看到整体,而总是关注整体的某一个别方面,这就意味着必然忽视其他方面。于是,晚近的哲学便产生一种使命,将被忽视的其他方面纳入视野并把握它。虽然晚近哲学的目标在终极上总是与先前的毫无二致,但从历史性,也即 历史情势 中不断涌现出新的变化了的任务, 〔10〕 由此,哲学便成长起来。具体地看,为17和18世纪唯理的和唯心的自然法学说所片面强调的法的理性和理念因素,不得不被历史法学派,最终被法律实证主义所抛弃,19世纪的法律实证主义因此肩负着一项历史使命:它必须重新思考法的实际 存在 ,即法的 实证性 。但在经历极端的实证主义于20世纪造成的可怕的法律滥用后,我们的当务之急是,去努力找到对立法和法律发现中恣意妄为进行限制的“ 不可支配之物 ”,但不应该在抽象的价值王国里,而必须在法的现实中去寻找。 〔11〕 从上述示例中也可见,一个哲学家完全可能对自己时代的问题不闻不问。 〔12〕

应予明确的是,上述所言意指,正确提出哲学问题,是一个极具影响和有着重大科学责任的难题,还应指明,一种特定的哲学,只有从其问题的提出上才可能被理解。倘若人们不了解有关哲学家如何提出问题来探讨事情,未把握引发有关哲学家提出特定问题的历史情势,则没有一种哲学思想是可以理解的。一切有关哲学学说的知识,尚不是哲学,一如 海德格尔 所确言:“充其量只是哲学学。” 〔13〕

1.4 科学主义、哲学主义的谬误与对哲学的误待

前已指出,“纯哲学家”的法哲学,像“纯法学家”的法哲学一样糟糕。先说后者,纯法学倾向的法哲学家,落入唯科学论的误区,其谬误之处,一为高估(教义学的个别)科学,一为片面醉心于(法律)科学思维。此种法哲学家企图离开哲学,主要是脱离哲学知识去回答法哲学问题,特别是法的基本问题,持此态度的人越来越多。 雅斯贝尔斯 一针见血地指出,“几乎每个人都认为自己拥有对哲学问题的判断力。一方面,人们承认在科学中学习、传授和方法是理解的条件,另一方面,却主张在讨论哲学问题时无需其他条件,只要能谈得拢即可。” 〔14〕 法学家正好如此,几乎每个人都认为自己有资格论说法哲学事务,纵使他从未严肃地探讨过哲学。这种法律唯科学论,在被称为“法哲学的安乐死” 〔15〕 的19、20世纪之交的所谓一般法学说身上,表现最甚,在那里,法律“专家”欲把持哲学事务,并想将法哲学解说成“法学家哲学”。一般法学说这种法学近亲繁殖的结果,至多是产生一种粗俗哲学,它或许本能地蒙对一回,但却不知自己在干什么,一般而言,只是平庸的半瓶子醋。

相反, 唯哲学论 是那些只受哲学激励和引导的法哲学的误区,它不关心独特的法律问题,不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。在人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言时,它有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察,但它在这里所回答的问题,与特定的历史情势毫不相干,因而,在此时此刻完全不是问题,即不具发问价值。

非哲学家对待哲学的一种常见缺陷是,试图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域,即像应用处方一样“ 应用 ”哲学。由此在法哲学中产生许多著名流派:托马斯主义、康德主义、黑格尔主义、马克思主义以及所有其他类似学派。对此,首先应予反驳,哲学思想从未提供一个像专利配方那样的现成答案,人们能像接受数学公式一样,简单地使用之。相反,哲学“仅仅”关注视角:从特定时空出发被证明为是根本性的观察方向。不幸的是,哲学必须听任人们指责它经常失灵,但在事实上,这种失灵起因于不假思索、未经批判地接受哲学的这一做法。只有通过积极地反思和共思,通过自身的共同探索,人们才能获得一种哲学家的学说。但这种 获得 与外在的接受有着本质的差别:“唯有那种将获得的东西通过自身的行为加以转化的摄取,才不是剽窃”。 〔16〕

从上述还可得知,传授与哲学的本质相悖。此种传授仍可能斩获颇多,但它迟早会蜕化为教条主义,而教条主义再也没有能力展开事物的其他方面,只会导致“所传授的思想”的僵化、硬化和绝对化。所有绝对化的观点,所有能轻松运用的精致公式,如“命令就是命令”,“法律就是法律”,甚至“法就是正义”,这一切一切的核心是不真实和呆滞的。只有那些开放的、未完结的、尚有疑问的东西才具活力。究其根本, 埃迪特 · 施泰因 所言极是:“人们完全不可教授和学习哲学,只能探讨哲学”。 〔17〕

1.5 法哲学与法律理论

相对而言,揭示哲学与教义学的关系要容易一些。但如何区分法哲学与法律理论?至今尚无一个令人满意的答案。这由外在表现可以看出,刊载于《法哲学和社会哲学文汇》杂志中的论文,就主题看,也能在《法律理论》杂志上发表,反之亦然。

对在法哲学旁还存在着法律理论这一现象,人们只能作历史解释。虽然“法律理论”是一旧语,但被用来指称法学中的一个专门学科,不长于30年。当然,法律理论也不再是一个全新的学科,因为19至20世纪初标称为“一般法学说”所说的,与今天的法律理论,虽非完全是一回事,但极为相似。

此外,法哲学与法律理论的区别非常模糊。法哲学更关注内容,而法律理论对形式尤为看重,这种说法虽似有几分道理,然而,由于不存在无形式的内容,也没有无内容的形式,所以并未廓清二者的界限。与法哲学一道,法律理论认为,它不拘泥于现行的法(它原则上也是超越体系的),而把指向“正当的法”,尽管经常是间接的。它也不像法社会学那样,致力于法律实况研究。

在根本上,法律理论只是在其动因上才与法哲学有别:这是指从哲学中“ 解放 ”,法学家愿在自己的领地里,以“法学家的哲学”这种方式去回应法的哲学问题。 〔18〕 为人津津乐道的事情是:科学从哲学中“迁出”,“哲学的终结”,仅作为“残余学科”的哲学。 海德格尔 首先挑明:“早在希腊哲学时代就显示出一种决定性的哲学动向:这是在哲学拓开的视域中的科学训练……,这只需举出心理学、社会学、作为文化人类学的人类学之独立地位,逻辑在逻辑学和语义学中的作用就足矣……” 〔19〕 人们也记得,一切自然科学本来就栖居在哲学中。

稍加修正,也可这样来评价法哲学。正如 汉斯 · 里费尔 所言, 〔20〕 随着时间的推移,许多学科从法哲学中“迁出”,要举出这样的例子不是什么难事。 康德 在其《法学的形而上学原理》 〔21〕 中就探讨过物权、婚姻法、亲属法、国家法、国际法,等等。在 黑格尔 的《法哲学》 〔22〕 中,人们可以发现所有权、契约、不法、责任、家庭、国家等章节。就连在 古斯塔夫 · 拉德布鲁赫的 最后的“古典”法哲学那里 〔23〕 ,也列有相同的章节,诸如私法和公法、所有权、婚姻法、继承法、刑法、诉讼法、教会法、国际法……同样,人们能在根本上对所有法律问题进行哲学探讨。但这不改变物权、继承法、刑法、国际法等同时成为一门独立的学科。

随着时光的流逝,也即由于科学的不断复杂化,人们难以综览其全貌,也就在此情况下,在过去的三四十年间,法哲学中的一些特殊主题被分离出来,它们现被放在“法律理论”标识下来讨论,如:法律规范理论、法律认识论、法律论证理论和法律判决理论,以及法律方法论、法律语义学和法律诠释学,还有法律论题学、法律修辞学等其他理论。但不同于继承法、刑法、国家法,也不同于法社会学这些具有自主性的学科,上述“法律理论”问题仍属于法哲学,因为至今尚未有一个可将它们区别开来的标准。充其量,人们只能确立它们各自相对的重心:法律理论的兴趣主要在形式和结构要素上,而狭义上的法哲学更关注内容。 〔24〕 本书将不对法律理论与法哲学作严格的划分,先前对法哲学的解说,同样也适于法律理论,下文的论述将继续遵守这一界定。

1.6 哲学和法哲学的根源

为了解哲学及法哲学究竟应该和将会是什么,人们首先必须对其 根源 有一清晰认识。谈到此,人们须记住,依其理念,哲学虽是永恒之物,但它仍受制于历史性法则。 〔25〕 也即,它实际上探讨的是规律性,而绝不为哲学家的偶为和任意所支配。 雅斯贝尔斯 曾指出:哲学有三种主要根源:惊异、怀疑和震撼。 〔26〕 相应地,哲学有三个基本分支:本体论、认识论和存在哲学。每一分支有对世界的特殊的立场和独特的见解,每一分支开辟了自己的时代。

1.6.1 本体论(作为客观性的世界)

每一种本体论哲学首先专注于存在,即 客体 (但这并非必是其实质特征,譬如,它也研究结构和关系 〔27〕 )。其态度就是对一切奇事的奇异表示 惊异 :存在者存在,而不是相反,不存在。这一态度可以在 柏拉图 亚里士多德 托马斯 · 阿奎那 歌德 那里找到。对不是由我们创造的世界这一此在显出惊诧,就迫使人们去探求,去发问,因为我感到惊奇,所以我领悟到自己一无所知。我将去探求为何存在者存在,而不是相反,不存在。这就是 本体论 的问题。

本体论也是一种立于存在信赖之上的哲学,它源于存在者,外在于我们的思维而存在。本体论关注的不是意识而是存在,一般而言,存在是 不可把握的 ,只是当人尊重蕴含于存在(“自然”)中的规律时,它才听命于人。显而易见,这样一种立于存在信赖之上,以客观现实性为导向的哲学,只是在一个井然有序、基础稳固,尤其是充满自信的时代才可能出现。因而,在一种精神和文化高度发达的时代,诸如在 亚里士多德 所处的古希腊全盛时期,在 托马斯 · 阿奎那 的全盛的经院哲学中,在 黑格尔 的德国唯心主义鼎盛岁月,本体论遂成为占支配地位的哲学思潮。

客观主义 法哲学 也是以惊异为其出发点,它所惊异的是:存在本身就包含着秩序和建构;一种事物和关系的“自然”秩序就摆在那里;在人类一起生活的共同体中,处处原在地就有法。假如对人类文明自身固有的法则这一存在无动于衷,人们绝对不可能提出自然法问题。因为一个把法看作是纯人为之物的人,如何会冒出公正一类的、“不可把握的”法这种问题来?唯有从本性上,把法理解成一种外在于我们思维和意志的既存之物,唯有不否认法的存在属性,才可能有真正的自然法学说。除了存在,自然法别无其他有效的根据。说到底,自然法学说不外是法律本体论(但不必然是实体本体论),因而,本体论当红之日,就是自然法风光之时。自然法之花只是盛开在基本的存在信赖之沃土上。唯有信赖自己、信赖世界的传人,才会皈依自然法。

1.6.2 认识论(作为主观性的世界)

倘若说,一切客观主义哲学起始就置身于惊异和信赖之中,那么, 主体 导向的哲学的基调原初就是不信任和 怀疑 。因为我们不能确定,感觉是否欺骗了我们,因为我们在认识过程中一再误入歧途,因为我们唯有必须经常地去体验,自己的思维陷入万劫不复的矛盾深渊,为我们感觉到的和自以为识得的一切,必先被质疑一番,以便证实,什么东西能承受住这种极端的怀疑,而又是何物实际上具有可靠性。当 笛卡尔 在《第一哲学沉思集》(1641年)中提出怀疑一切可怀疑之事这个原则时, 〔28〕 他考虑的是我们认识的可靠性,即“认识的清楚和明白”,当 康德 在《纯粹理性批判》(1787年)序言中说道,为了给信仰留出地盘,必须剔除旧形而上学(臆想性)之论, 〔29〕 他也是在思考这个问题。

在人们从怀疑入手去作探究的场合,世界观将是另一番景象。人们的目光不是对准如何存在的物,而是思维着的主体。作为本源的不是存在,而是认识,存在被解释成意识的产物。就像 普罗泰戈拉 教导的:人是万物的尺度。哲学完全成了主观性的,成为意识哲学。因此,哲学的基本问题便是:我如何从我的意识中获得对“外部世界”的认识?也即,我究竟如何能认识事物?哲学不再主要关注物、对象、存在,而把兴趣放在认识、意识、方法上。此时,不是本体论,而是认识论成为第一哲学。于是,那种针对康德哲学为 歌德 所批评的倾向:哲学同样“不再顾及客体”, 〔30〕 太轻而易举地出现了。这样一种不再从信赖角度去理解存在,而是沉溺于永恒的怀疑之中的哲学,的确象征着一个时代的高潮行将逝去,衰落的趋势已露端倪。1826年1月29日 歌德 曾告诉 埃克曼 :“不瞒您说,有些事情您在您的一生中肯定会多次体验到。一切处在倒退和衰落中的时代充满主观性,反之,一切进步的时代倾向客观性”。这位 康德 的同代人还补充道:“我们现处于一种倒退时期,因为它是主观的”。

此言对 法哲学 再合适不过。倘若说,法哲学起始就对位于存在之中的先在秩序无动于衷,而一上来就怀疑这种秩序的存在,那么,不再是公正的法,而是 施塔姆勒 所言的“法的知识”, 〔31〕 为首要问题。法之独立的存在属性被否定了,法只是一个名义上的概念,一个由立法者绝对权力创制的(实证主义)制定法的总称而已。人们根本不再去理会自然法理念,一如自然法则只是被视为“科学的一般套用”,人们将自然法解释成“理论的产品”。 〔32〕 除了“一般法学说” 〔33〕 外,法哲学没剩下什么了。衰落也在此显出。 〔34〕

1.6.3 存在哲学(作为自我生成过程的世界)

哲学思想的第三个根源是 存在性震撼 ,当人被置于此在的“边缘状态”之前时,存在性震撼侵袭着他。这类情势,人既不能逾越也不能改变,依傍它们,人(或社会乃至整个人类)体验着自己此在的边缘,感悟着自身时刻牵挂着的世界的非确定性:责任、疾病、死亡、战争、瘟疫、文化的毁灭、民族的没落。意识到这种边缘状态,发觉自身软弱无力,如 爱比克泰德 所言,迫使人去表明立场,去追问人之此在的意义。“困境教人思考”( 恩斯特 · 布洛赫 )。 〔35〕 一切取决于人是如何对待这种边缘状态,人可能对它闭眼不见,视之为无,抑或在某一日为它所实际降服。此类情形是此在的非本真形式,此在的亏缺:群体此在。假如人果断地应对这种边际情势,有意义地将之纳入自己的计划和行动中,并通过自我意识的转变使之完全成为自身的状态,他才能达到真实的存在,达到此在的本真。 存在哲学 探求的,是呼吁人们去抗拒那种溺入只是苦苦挣扎这种非本真中的冲动,在这种抗拒中自己决定自身的前途命运,并实现自我。

基于上述之言,毫不奇怪,在一个处于转变和因之发生危机的时代,我们处处首先与存在哲学不期而遇。它是转折时代典型的哲学。虽然名称不同,在进入古代的前苏格拉底时代,在转向中世纪的 奥古斯丁 那里,在迈入现代的 帕斯卡尔 处,我们都碰到了存在哲学。它也是我们这个向着新的、尚未命名的第四时期过渡的 时代 之哲学。 〔36〕

法的领域 亦有这种存在性震撼,边缘状态意识,对我们世俗法不可避免的抗拒之经历,以及用绝对价值衡量所带来的法的可疑性。 拉德布鲁赫 曾说过,唯有那种在良心上有负疚感的人,唯有那种“在其职业生涯中,每一刻完全意识到职业的必要性,同时对其职业有深刻怀疑之人”, 〔37〕 才可能是优秀的法学家。这完全是存在哲学式的思考。像我们所熟知的,对法的局限性、不完整性和不可靠性闭眼不见的法学家,盲目地沉溺于此种法中,导致大难临头。这既是实证主义者,也是自然法论者的立场。实证主义者眼里只有法律,他封杀了法的一切超法律成分,因而,就像我们在20世纪体验的多到厌恶程度的,在被政治权力扭曲的法之面前,实证主义者毫无抵抗。自然法论者则贬实证法律而扬先在规范,由于他不能从认识论上对先在规范予以证明,尤像18世纪自然法所展示的,结果走入法的不确定性和任意性。这两种理论在法的存在方式上都有缺失,因此,法在它们那里均未走向自我。 〔38〕

1.6.4 不同方向的综合

前文对哲学的分类是一种理想的理解,没有一种思潮是纯而又纯的。但不同的时代强调的重点各异。从理想的分类上浓缩出的哲学特征,其缺陷也要比实际观察的明显得多。

法的旧实体本体论和客观主义看法是错误的。法不是如同树木和房屋一般的“客体”,相反,它是一种关系的结构,人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。代替实体本体论,应确立 关系本体论

但同样错误的是,将一切淹没在主观性,归根结底是功能性中,彻底否定“本体性”(不可把握性)。它带来的危险是,法完全被置于立法者支配之下。

即便是存在相反的思维征兆,客观主义和主观主义这两种学说,对 主体 客体图式 (主体与客体在认识上分离)负有责任。今天,这种图式在自然科学中也遭到质疑,至少,它不适合诠释性(理解)科学,它必须让位于 个人的思维

对此,必须避免的不仅是 保罗 · 萨特 的极端存在哲学,据此,人自己形成其道德,还有 尼克拉斯 · 卢曼 的极端功能主义,据此,法仅仅由程序产生,具有唯一的合法性。个人,也包括法,是 预设的 ,同时又是 自我创设的 ,是不可取消的客观性和主观性的合体,它们既是个人形成过程的“内容”,也是“方式”,通过此形成过程,人和法达到其具体的此在形式,而不仅仅是该过程的产品。简言之,这是一种 建诸实体(人)观念之上的程序正义论 〔39〕

1.7 当今哲学和法哲学的任务

我们生活在一个过渡和变革的时代,到处都在谈论“范式转换”,转换连转换接踵而来。恰巧人们还具有现代的特征:唯理性被推到极致,此时,发端于美国和法国的“后现代”也开始向我们走来,这只不过意味着非理性的复归。非理性决不是医治有着科学要求的哲学的药方。但正好在人们一头栽倒于唯理性和理性上时,人们便可轻易地获知,由此产生了对现代、尤其是对启蒙的不满,这种不满赋予了后现代极大的魅力。用一句话来概括:这是“现代的完全强制”“总体理性”“循环启蒙”,它将一切赌注押在赤裸裸的统治和利用学问上, 同时由此表明,它无力回答对人来说真正重要的问题 〔40〕 应如何解释这种理性的失灵呢?

如果瞥一眼历史,我们就能明白,在哲学尤其是法哲学的任务上,一直交替存在着两种相互对立、相互消解、极端的观点。一种认为,哲学的任务是创设关于世界、人类和法的 绝对的、普适的和不变的定理 。为此,人们作了无数次尝试,我们只想到(绝对主义的)自然法学说,然而,每次都以失败而告终。这些尝试必定失败,首先,根本不存在此类绝对的、超时代的内容。其次,据 康德 ,“纯粹的”知识只是一种借助其能认识事物的 形式 ,那个不是出自知性,而是源于经验的内容,只是后天的东西,而且也不是“纯粹的”。 〔41〕

基于这一判断的另一种方向则是,为了哲学探讨的“ 纯粹性 ”而放弃了一切内容,尤其是关于价值的见解(如 马克斯 · 韦伯 的“科学的价值无涉”, 汉斯 · 凯尔森 的“纯粹法学”),只是使用存在、思维和法的形式。这种“纯粹性”更被视作“唯理性”的决定性标准,因而,“纯粹性”将一切内容上的哲学探讨当作非唯理的,进而是非科学的而加以拒绝。但这种如此缩减为形式纯粹性的唯理性,同样也必然落入非议,因为它也未给出真正重要的问题之答案。无疑,哲学中的形式主义(对此, 康德 本人无过错)虽提出了一些极富洞见的理论,但是,众所周知,因为没有内容的思维是空洞的, 〔42〕 它愈是固守纯粹性规则,对于实际生活而言,其重要性就愈小。

人们不能兼采两者:形式的纯粹性和在内容上有重要的思想效力。在现代法哲学家中,没有人比 拉德布鲁赫 更好地意识到这一点,他是在形式主义的一般法学说统治了一百年之后,重新探讨法的内容的第一批学者之一。几乎在哲学被要求回到“事物自身”的同时,法哲学也重又回归到“法之事情”。 〔43〕 仅仅在 埃德蒙德 · 胡塞尔 的《纯粹现象学和现象学哲学观念》(1913年)发表一年之后, 拉德布鲁赫 出版了《法哲学原理》(1914年),关于法的 内容 正确性 问题随之重新提出。 拉德布鲁赫 ,这个为人乐称作实证主义的主要证人的学者,实际上是实证主义的克服者。从其早期有代表性的实然与应然之间的“二元方法论”(见下文2.5.1),到“观念的质料确定性”思想,直至后期的“事情的本性”学说,他走的是一条笔直的路。法哲学翻开 超越自然法和实证主义 这一新的篇章,是与 拉德布鲁赫 的名字连在一起的。

当然, 拉德布鲁赫 必须为其法哲学的实质化付出代价,这个代价就是法哲学的或价值论的相对主义。虽然他坚持法的潜在的最高价值,在量上是有限的,但他却认为,不存在关于唯一公正的价值问题之科学答案。在这种相对主义背后,存在着自由、宽容和民主之伦理。由于在独裁时期对这些伦理的背叛,相对主义也在法哲学中被抛弃,法的内容被武断地决定。对我们来说,这条路今天已被封闭,希望也永远被封闭。但我们因此也必须埋葬具有实质科学性的法哲学观吗?

拉德布鲁赫 过早地交枪了。因为他未能清楚地验证法的最高价值——个人价值、集体价值、工作价值,所以,他一开始就放弃了与所有不相信这些东西的人沟通,具体而言,与这些人沟通,只能在政治而非学术层面。

哲学在这种征兆中萎缩了。从中可见, 拉德布鲁赫 只是把明确的“纯粹的”认识看作是认识(他当时也是一个康德主义者,该学派主张,在科学上,一个问题只能有一个正确答案),他把哲学认识的全过程视为整个一个独白式的。然而,哲学认识要求协同努力,哲学的实现,与此同时由人推动的人的自我实现,发生在与其他哲学思考者进行 哲学沟通 的行动中。早在由 柏拉图 创建的雅典学园中,人们就知道这种相互探讨(ουμφλοσοφεῖν),当时也存在着非常确定的论证和辩驳(ἔλεγχος)规则。在现代商谈理论中( 于尔根 · 哈贝马斯 卡尔 奥托 阿佩尔 等),唯有通过合作方能发现真理(正确性),尤其在非经验(规范)领域,这一观念已又向前推进了一大步。然而,人们在通过论证以达到“终极理由”的努力中,又一再陷入前康德客观主义、反相对主义和反多元主义中(步自然法和实证主义思维方式之后尘)。

权威之思维起始就使沟通成为不可能,而相对主义则在无法达成内容上的一致时,过早地放弃了沟通的对话,因而两者都未切中哲学探讨的使命,这就是,在沟通中一步一步地去形成“传播共同体”。 〔44〕 当然,目的不单在传播自身。哲学商谈的目的是形成 主体间的合意 和在此意义上的真理。但人们也不可认为,似乎没有达成一致就等于沟通的失败,毋宁是,对于这类必须保持无答案之问题,沟通恰好也可能意味着相互理解和互相接纳,这是 宽容原则 的要求。

人类自身就这些“重要的”问题免于强制和暴力地相互交流和自己去意识,在“控制论时代”,在“后现代”仍将如此,因为在实现这些任务中,人类在任何时候都不可能成为机器和自动售货机。“后现代”也意指一种警示:我们这个世界的法律化是技术唯理性的一部分,我们不要受技术唯理性驱使得太远,以致忘记了人类和人类的基本关怀。 〔45〕

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〔1〕 雅斯贝尔斯 ,《哲学导论》,第25版,1986年,第24页及以下诸页。进一步的论述可见 埃迪特 · 施泰因 ,《哲学导论》,1991年,导言(第21页及以下诸页)。

〔2〕 康德 ,《纯粹理性批判》,B版,第XXXV页。还可参见 · · 萨维尼 ,《教义学的作用——科学的审视》,载U. 诺伊曼 等著,《法律教义学和科学理论》,1976年,第100页及以下诸页。

〔3〕 参见《联邦最高法院刑事裁判集》第24卷,第40页及以下诸页:关于“法律秩序之维护”(《刑法典》第47条第1款、第56条第3款)——此判决虽具有十足的批判性,但完全是教义性的。

〔4〕 参见 科英 ,《法哲学纲要》第5版,1993年,第3页:“在不摒弃法学在其领域内已获得的知识情况下,法哲学也必须超越其界限,法哲学将由法文化现象提出的特殊问题,与哲学上的一般和基本问题结合起来。”

〔5〕 尤见 伽达默尔 ,《真理与方法》,第5版,1986年,第270页及以下诸页,第330页及以下诸页; 埃塞尔 ,《法律发现中前理解与方法选择》,第2版,1972年,特别是第136页及以下诸页。另参见 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律诠释学文集》,第2版,1993年,第51页,第74页及以下诸页,第86页,第92页及以下诸页。最新的叙述清楚的基础读物是J. 施特尔马赫 的《法哲学的诠释学理解》,1991年。

〔6〕 注5, 伽达默尔 ,《真理与方法》,第271页。

〔7〕 雅斯贝尔斯 ,《哲学》,第3版,1956年,第1卷,第322页。

〔8〕 参见注1, 雅斯贝尔斯 ,《哲学导论》,第21页及以下诸页和其他页。又见 阿图尔 · 考夫曼 ,《正义——被遗忘的通向和平之路》,1986年,尤其是第122页及以下诸页。

〔9〕 详见 阿图尔 · 考夫曼 ,《转折中的法哲学》,第2版,1984年,第57页及以下诸页。

〔10〕 拉德布鲁赫 曾说过:“每个时代必须重书法学”,此言尤适于法哲学(《法哲学》,第9版,1983年,第222页;《拉德布鲁赫全集》,第2卷,1993年)。参见注1, 雅斯贝尔斯 ,《哲学导论》,第109页:“把逝去的时代当作是我们的时代,就像要重塑古艺术品一样,几乎不可能。”

〔11〕 参见W. 哈斯默尔 ,《刑事程序中的不可把握性》,载《法治国与人的尊严——W.迈霍菲尔纪念文集》,1988年,第183页及以下诸页。

〔12〕 详见注9, 阿图尔 · 考夫曼 ,《转折中的法哲学》,尤其是第69页及以下诸页,第110页及以下诸页。

〔13〕 海德格尔 ,《形而上学导论》,1953年,第9页。

〔14〕 注1, 雅斯贝尔斯 ,《哲学导论》,第10页。

〔15〕 注10, 拉德布鲁赫 ,第114页。

〔16〕 注7, 雅斯贝尔斯 ,《哲学》,第1卷,第285页。另,在第287页及以下诸页,他论及并反对哲学中的传授方式。

〔17〕 注1, 埃迪特 · 施泰因 ,《哲学导论》,第21页。

〔18〕 参见 勒莱克 的文章,载其主编《法哲学还是法律理论?》,1988年,导言第7页,正文第1页及以下诸页;另见R. 德赖尔 ,《一般法律学说何为》,载其文集《法、道德、意识形态》,1981年,第17页及以下诸页; 雅尔 迈霍菲尔 主编《法律理论》,1971年; 阿图尔 · 考夫曼 主编《法律理论》,1971年; 阿多迈特 ,《法律理论——学生用书》,第3版,1990年。最新的见R. 德赖尔 ,《论法哲学与法律理论之关系》,载 舍勒堡 主编《法的哲学与哲学的法——H.克伦纳纪念文集》,1992年,第15页及以下诸页。

〔19〕 海德格尔 ,《面向思的事情》,1969年,第61页及以下诸页,尤其是第63页。 埃迪特 · 施泰因 的说明意趣盎然:“通过界定个别科学特定的任务,哲学的研究领域没有缩小,相反,在这些科学以前所未知的身份登台亮相自成一体时,哲学又获得了新的研究对象。哲学的使命没有因这些具体的科学而消失”。注1,《哲学导论》,第23页。

〔20〕 里费尔 ,《法哲学和国家哲学基本问题——政治哲学人类学》,1969年,第5、19、32页及以下诸页。详述可参见注5, 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律诠释学文集》,第6页及以下诸页。

〔21〕 康德 ,《道德形而上学》,第一篇,1798年。

〔22〕 黑格尔 ,《法哲学原理》,1821年。

〔23〕 拉德布鲁赫 ,《法哲学》,第3版,1932年(殁后第9版,1983年),《拉德布鲁赫全集》,第2卷,1993年。

〔24〕 参见 阿尔弗雷德 · 比勒斯巴赫 约亨 · 施奈德 ,《选修专业课法哲学,法社会学》,载《法学家杂志》,1975年,第747页及以下诸页。

〔25〕 参见 阿图尔 · 考夫曼 ,《自然法与历史性》,1957年;注5, 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律诠释学文集》,第25页及以下诸页; 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律理论——方法论视野中的法的历史性》,载《法哲学和社会哲学文汇》增刊2(1988),第114页及以下诸页;全面的论述见J. 洛姆帕特 ,《当代德国法的历史性根基》,1968年;J. 洛姆帕特 ,《法的原则的历史性》,1976年。

〔26〕 注1, 雅斯贝尔斯 ,《哲学导论》,第16页及以下诸页。

〔27〕 如见H. 龙巴赫 ,《结构本体论》,1971年;R.-F. 霍斯特曼 ,《本体论与关系》,1984年;W. V. 奎因 ,《本体相对性》,1975年。

〔28〕 沉思一:我们可以怀疑一切的理由;沉思四:错误的根源。

〔29〕 B版第XXX页。

〔30〕 歌德 ,1831年9月18日给舒尔茨的信。

〔31〕 施塔姆勒 ,《法学理论》,第2版,1923年,第14页及以下诸页。

〔32〕 恩吉施 ,《当今法和法学中具象化理念》,第2版,1968年,第231页。切不可认为,此一观点绝对荒谬。

〔33〕 参见注32和注15中著作。

〔34〕 拉德布鲁赫 ,《法学导论》,第8、9版,1929年,第199页(殁后第12版, 康拉德 · 茨威格特 整理,1969年,第252页及以下诸页;《拉德布鲁赫全集》,第1卷,1987年,第390页)。

〔35〕 《蒂宾根哲学引论》,第1卷,1963年,第12页及以下诸页。资料来源: 汉娜 · 阿伦特 ,《何谓存在哲学?》,1990年。

〔36〕 海德格尔 ——不仅是他——提到“控制论”时代;参见注19,《面向思的事情》,第64页。另尤见 古尔迪尼 ,《现代之终结——发展方向初探》,第5版,1950年。及 阿图尔 · 考夫曼 ,《后现代法哲学》,第2版,1992年;西班牙文版,博佳塔出版社,1992年。

〔37〕 注10, 拉德布鲁赫 ,《法哲学》,第204页。另见 埃里克 · 沃尔夫 ,《法学的可疑性和必然性》,1953年(1965年重印)。

〔38〕 此问题见 迈霍菲尔 主编,《自然法还是法律实证主义?》,第3版,1981年;另见注5, 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律诠释学文集》,第79页及以下诸页。

〔39〕 详见 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律逻辑学和关系本体论之初探——个性法律理论的基础》,载《法律理论》第17期(1986),第257页及以下诸页;同作者,《论法学的科学性——真理一致理论的特征》,载《法哲学和社会哲学文汇》第72期(1986),第425页及以下诸页;同作者,《法与理性》,载《法治国与人的尊严——W.迈霍菲尔纪念文集》,1988年,第11页及以下诸页;同作者,《程序正义论》,1989年;注36,同作者,《后现代法哲学》。

〔40〕 彼得 · 科斯洛夫斯基 ,《后现代文化——技术发展的社会-文化后果》,1987年,尤其是第27页及以下诸页。

〔41〕 康德 的《纯粹理性批判》“先验逻辑学”部分(A版第50页及以下诸页,B版第74页及以下诸页)。

〔42〕 康德 ,《纯粹理性批判》,B版第75页:“思维无内容是空洞的,直观无概念是盲目的”。

〔43〕 关于“法之事情”参见注5, 阿图尔 · 考夫曼 ,《法律诠释学文集》,第53页及以下诸页,第95及下页诸页,第98页。视角有些不同的见J. 赫鲁斯卡 ,《对法的文本的理解——实证法的诠释学超实证性》,1972年,第56页及以下诸页。

〔44〕 参见注43和注8中著作。

〔45〕 另见V. 赫斯勒 ,《当代的危机与哲学的责任》,1990年。

〔46〕 阿图尔 · 考夫曼 编辑的文献清单已相应地更新为现在出版的新版本,并由标有星号(*)的新标题进行了补充。 2CFIXF3zcxc2XdfBHROHJQLPSncueCa4AcHZPm3+cv0GXzUziq6gIknwrSn1mzcv

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