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《民事诉讼法》第二百零七条规定了十三项再审的情形，其中第一项是“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。但有新证据不等于可以再审，甚至新证据和再审之间还有很长的距离。比如，2020年四川高院再审大数据中关于再审事由方面，截至统计时间，申请事由中含“新证据”的案件数量虽然为1740件，但裁定再审案件再审理由中含“新证据”的仅为68件，即以“新证据”作为再审申请事由的裁定再审率为3.91%，低于法律适用错误和基本事实缺乏证据证明的再审率（分别为5.10%和5.31%）。 [1] 因为通常意义上理解的新证据并不等于构成再审标准的新证据。下文将通过理解法律对再审新证据的规定结合代理再审案件的经验总结，对再审新证据构成标准进行论述，以供探讨。
1.司法解释对再审新证据类型的规定
根据《民事诉讼法司法解释》第三百八十六条 [2] 的规定，再审新证据主要包括以下类型，见图3-1。
图3-1 再审新证据的类型
需要说明的是，并非所有在原审中没有提交而在再审中提交的证据都叫“新证据”。法院在认定是否构成再审新证据时，对于原审当事人没有提交的原因有严格的限制，主要有三个关键要素：第一，证据形成的时间原则上是在原审庭审结束前。第二，原审未提交证据的主要原因是客观原因无法取得。第三，原审已经提交，但因非当事人的原因而未得到认定（鉴定机构的原因或法院的原因）。总之，申请人对原审未提交新证据没有过错。
2.对三个关键要素的理解
（1）原审庭审结束后产生的证据是否属于再审新证据？
实践中，完全存在原审庭审结束以后因各种原因而形成新的证据的情形，当事人往往会请求以该新形成的证据申请再审。这里列举一个笔者代理的真实案例。
刘某与某房产公司合作开发某房产项目，双方约定刘某享受收益的30%，某房产公司享受收益的70%。第一期房产项目开发完毕后，由于双方发生矛盾不再继续合作，刘某起诉某房产公司至法院要求其按30%分配合作项目的收益，二审判决以刘某未提供证据证明合作项目已经达到结算条件而驳回刘某的诉讼请求。二审判决后不久，某房产公司对外发布了该房产项目的交房公告，刘某以此作为新证据向四川高院申请再审。再审审查过程中，法院以该项目是否达到结算条件属于还需要继续查明的事项，且该事项属于二审判决后新形成的证据，认为该案更适合重新提起诉讼。为了避免申请人可能有重复诉讼的风险，法院在驳回再审申请的裁定书中注明了可另行诉讼的司法建议。
因此，根据再审新证据的形式要件来看，再审新证据原则上是指在原审中就已经客观存在的，生效判决后形成的证据不当然属于严格意义上的再审新证据，还需要判断是否能够另行提起诉讼。
（2）如何认定“因客观原因无法取得”？
首先，在诉讼过程中因为诉讼策略的原因，当事人选择未提交的证据，属刻意隐瞒证据的情形，当然不能作为再审新证据。
其次，在诉讼过程中因当事人的疏忽未提交的证据，不能作为再审新证据。这里的判断标准是以合理的推断，证据属于一方当事人控制之中而未提交的证据。但这个标准随着2015年《民事诉讼法司法解释》的修改有所松动。
根据《民事诉讼法司法解释》（2022年修正）第三百八十五条的规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十八条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”这个法条的意思可以总结为两点：第一，当事人非因客观原因原审未提交而作为再审新证据提交的，主要还是看该证据能否达到再审新证据的实质性要件（下文将阐述）。第二，能否采纳或者是否采取罚款、训诫措施主要在于审判法官的自由裁量权。但需要值得注意的是，有些新证据即便构成再审的实质性要件也很难启动再审，如合同效力之诉、合同撤销之诉和合同解除之诉等，若判决合同无效，或合同因撤销或解除终止，且就合同无效或终止的状态已经实现，这时出现的再审新证据是要继续恢复合同的效力或继续履行合同的，由于前述状态的无法逆转，再审改判将失去实质性的意义。当然，如果启动再审主要是为实现既有状态下的赔偿责任，则可以纳入考虑范围。
最后，还可能存在证据处于他人控制之中，原审庭审结束后才取得的情形。我们认为，这里的情形包括三种：一是原审诉讼过程中证据处于对方当事人控制之中。二是证据处于案外第三人控制之中（常见的如公司印章或重要资料被他人监管、新的证人证言）。三是当事人或律师客观上无法取得的证据，如政府部门相关文件，他案的档案资料等，这一类和再审事由第五项，即申请法院调取而法院未调取的证据有交集的部分。
（3）如何认定在原审举证期限后提交未质证的证据？
对于超过举证期限的证据，一方当事人往往以超过举证时限为由不予质证，因此原审在未质证的情况下未将该证据作为认定事实的依据。比较常见的是一方当事人在开庭结束后法院作出判决之前的期间（也属于举证期限后）提交的证据，这部分证据是最容易被法院忽略的，也是最具争议的。最高人民法院审判监督庭认为，对新证据的范围可以作适度扩张的解释，即只要是在原审中提交，不论举证期限前后，只要原审未予以质证的形式上都属于再审新证据的范畴。 [3]
同时，根据最高人民法院的理解与适用，需要注意的是审判监督程序司法解释中提到的“未质证、认证”包括了原裁判中没有将该证据作为认定事实依据的范畴，即在裁判文书中未提及该证据。例如，在笔者曾代理的某建设工程合同纠纷的再审案件中，在第一次庭审后，一方当事人提交了几份重要证据，与之前提交的证据形成证据链，用以证明工程款已经结算并支付完毕，该部分证据在第二次庭审中进行了举证质证，但在一审判决书中法院对该部分证据只字未提，且二审中当事人亦未提交（当事人亦未发现一审判决未对证据作出认定的问题）。在申请再审过程中，申请人将该部分证据所能证明的事实以及原审法院未予以认定作为主要的申请理由后，法院裁定再审。因此，在图3-1关于新证据的类型中，第三种“原审已提交未质证或认定的”这里的“认定”并非司法解释的原文，但客观上是司法实践中涵盖的可以作为再审新证据的情形。
根据《民事诉讼法》第二百零七条第一项的规定，再审新证据是指“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，这里的后半句讲的是新证据所要达到的实质性要件——“足以推翻原判决、裁定的”。
上文所讲的是新证据的形式要件，但仅满足形式要件依然不足以构成再审，还必须同时满足实质要件，即《民事诉讼法司法解释》第三百八十五条所规定的需要达到证明原判决、裁定认定基本事实错误或者裁判结果错误的标准。
1.对案件基本事实的重新定义
一个案件的基本事实是用以确定案件性质、当事人具体权利义务、民事责任的事实。我们在下文会对基本事实的定义和在申请再审案件中如何阐述进行详尽的论述。在该文中，通过一份判决书的结构从逻辑上看如图3-2a。
图3-2a 判决书的一般逻辑结构
关于证据对事实认定的决定以及对判决结果的影响可简化成如下逻辑结构，如图3-2b。
图3-2b 判决书的简化逻辑结构
若在新证据加入前，法院对证据的认定能够证明“事实1”，得出“判决结果A”；在新证据加入后，法院对证据的认定能够证明的是与“事实1”有着本质区别的“事实2”，并得出重新分配当事人权利义务或民事责任的“判决结果B”。也即通过加入新证据，从而改变基本事实的认定，进而改变判决结果。
2.影响法律适用并足以改变判决结果
大部分情况下，证据直接决定事实认定，法院再根据案件性质和事实认定决定适用的法律进而得出判决结果。但也有证据未改变具体的事实认定，只改变了法律适用进而改变判决结果的情况，即同样的事实在适用不同的法律时会得出不同的判决结果。例如，在某保证合同纠纷案件中，新证据的出现直接导致了主合同的无效，进而导致作为从合同的保证合同无效，从而根据《民法典》第六百八十二条 [4] 以及《担保制度司法解释》第十七条 [5] 减轻或免除了保证人的保证责任。在这样的案件里，保证人和债权人之间的事实关系原本没有发生任何变化，但新证据的出现直接改变了适用的法律条款，进而改变判决结果。
以上是常见的新证据足以改变判决结果的两种情形，除了程序上的问题，因新证据引发的再审程序也不外乎这两种情形。不管是形式要件还是实质要件，需要注意的是，再审申请人以新证据作为申请再审理由时，需要完成的论证目标和证明标准。
1.新证据应与其他证据一起形成证据链
在再审案件的申请材料中，除了法院要求的必备项目，如申请书、判决书等，申请人应自行准备证据清单。已经经历过一审、二审的案件，绝大部分证据已经在原审程序中完成举证，所谓新证据也不可能反映案件的全貌，往往只是某个关键节点或对案件事实有重大影响的证据。且再审审查案件，法院一般不会调取原审卷宗，也很难客观地得知案件的全貌，所以若以新证据申请再审，新证据应该与原审证据重新组合成完整的证据链，而不仅仅是把新证据交给法院即可。
2.关于询问程序的申请
询问是民事再审审查程序中的或有事项，法院对大部分案件都采取纯书面审查的形式。但案件是否经历询问这一跟审判法官当面、当庭交流的审判程序，从主客观方面对案件均会有重大影响，因此争取询问是再审审查程序中的一个重要环节。 [6] 综观《民事诉讼法》及相关司法解释，仅《审判监督程序司法解释》第十三条第二款 [7] 规定了当事人以“足以推翻原判决、裁定”的新的证据申请再审的，法院应当询问当事人。因此，若存在新证据的，应当按照上文对新证据的要件，尤其是实质要件围绕“足以推翻原判决、裁定”的标准进行详细论述，以争取得到询问的机会。
3.排除其他救济途径或规避重复诉讼的风险
上文讲到，根据《民事诉讼法司法解释》第三百八十六条第一款第三项的规定，形成于庭审结束以后但无法据此另行提起诉讼的，才属于再审中的新证据。也就是说，即便是新形成的证据，但对于可以通过另案诉讼途径得到司法救济的案件，法院并不会启动再审，其目的更多的是维护生效裁判的稳定性。但具体是否能“据此另行提起诉讼”，并非当事人或律师能够直接判断的，仍需要通过法官进行审查。所以，我们在申请再审的过程中，论述内容除了应包括本案不属于可以另案诉讼解决的问题，同时还应当与审查法官进行充分的沟通，了解其倾向。若在法院审查过程中已经有了本案可以另行诉讼的倾向，我们在争取再审的同时也要及时向法官表达。若最后法院驳回再审申请，也要在裁定书中特别注明本案属于可以另案诉讼的司法建议或观点（如前文所列“刘某与某房产公司合资合作开发房地产案”）。毕竟不同的法官哪怕对同一个案件也可能有完全不同的理解和认定，这是客观事实。所以再审审查法官认为可以另案诉讼的问题，不排除在另案诉讼中被其他法官认定为重复诉讼，因此在再审裁定书中若能对“可以另案诉讼”予以明确，为排除重复诉讼的风险增加了一道保障。
在当事人申请再审的事由中，适用频次最高的两项事由之一是《民事诉讼法》第二百零七条第二项所规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，不难发现，多数申请理由的重心通常都落在了“缺乏证据证明”这一法律事实的阐述上。实质上，该项事由的重点应该界定清楚申请再审案件的“基本事实”到底是什么，而“缺乏证据证明”这一事项只需结合案件证据加以说明即可，只有“基本事实”缺乏证据证明或被证伪，该项再审事由方才成立。但对申请再审案件“基本事实”的阐述往往被忽略或被界定错误，进而导致其再审事由缺乏说服力。因此，本书再审事由阐述核心在于对“基本事实”的构成要件进行论证。
当提及基本事实的时候，我们先联想到的是基础法律关系，但基础法律关系所对应的法律事实并不当然等同于案件的基本事实。
查阅整部《民事诉讼法》出现“基本事实”的地方有两处：第一处是二审法院对于上诉案件的处理，即第一百七十七条 [8] 第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。第二处是第二百零七条第二项关于再审事由的规定。这两处对“基本事实”的界定是一致的，如图3-3。
图3-3 基本事实的解释
所以，只有在对基础法律关系没有争议的诉讼案件中，基础法律关系对应的法律事实才是基本事实。但在多数诉讼案件中，各方当事人可能本身对基础法律关系是否成立这个点就是存在争议的。例如，某甲以民间借贷为由提起诉讼要求某乙偿还借款，诉讼过程中某乙主张与某甲之间是委托投资理财关系而非借贷关系，这种情况下某甲和某乙关系是否成立民间借贷将会成为本案的一个争议焦点。
最高人民法院审判监督庭的法官既是《审判监督程序司法解释》的起草者，又具有丰富的审判经验，因此他们对基本事实的理解是我们在代理再审审查案件时最有必要参考的。
1.作为审判对象的案件事实
图3-4 作为审判对象的案件事实分类
不管是基本事实、间接事实、辅助性事实还是背景事实，鉴于这几个事实均是法院的审理对象且这几个事实之间具有不可避免的逻辑关系（基本事实就是主要事实），因此我们在分析案件的时候有必要对几个事实予以区分并理解。但因为只有基本事实缺乏证据证明才能被纳入再审事由的范围，因此我们在代理再审案件时的重点是论证基本事实的范围。
也许有人存在以下疑问，若一个次要事实决定了基本事实的真伪，而该次要事实又缺乏证据证明，因次要事实缺乏证据证明并不构成再审事由，那么这种情况怎么处理？我们认为，这是一个伪命题，因为如果一个事实决定了案件基本事实的真伪，这个事实本身就是一个主要事实，即基本事实，因为次要事实对基本事实只有推定作用而不是决定作用。
最高人民法院审判监督庭在说明何谓基本事实、何谓次要事实的时候举了一个贷款合同的案例。 [9] 在某金钱贷款合同中，A为贷款人，B为借款人，B向A借款100万元，A、B之间缔结合同的事实与金钱交费的事实即为案件的基本事实，若该部分事实缺乏证据证明即构成再审事由。而在此贷款合同中，A的账号上少了100万元，B的账号上增加了100万元，以此推断两者之间为借款关系，该事实为次要事实，法院不能仅以此事实作为定案的依据。因此，该部分证据缺乏证据证明不构成再审事由。
当然，实践中对何谓基本事实，何谓次要事实、背景事实、辅助性事实的界定会复杂得多，仅仅依靠对概念的理解是难以界定的，更多的是需要结合实践经验和逻辑推演。
2.如何确定个案中的基本事实
虽然上文我们对基本事实的界定做了介绍，但运用到个案当中我们如何清晰地界定案件的基本事实却是一个现实难题。因为在一个案件当中，法院可能会在判决书中描述很多事实，并基于这些事实再结合法律适用得出判决结果。它们的结构形态可能是以下的任何一种，见图3-5a、图3-5b、图3-5c、图3-5d。
图3-5a 判决书的结构形态（一）
图3-5b 判决书的结构形态（二）
图3-5c 判决书的结构形态（三）
图3-5d 判决书的结构形态（四）
以上四种形态中，形态（一）属于理想状态，但现实中更多的情况是形态（二）、形态（三）、形态（四），甚至是更复杂的形态。而我们要做的工作就是把任意一种复杂的形态拆分成形态（一）这种单元模式，在拆分的过程中，我们要识别出事实A、事实B、事实C等与判决结果的关联性，进而甄别出哪些事实属于基本事实，以及是哪个或哪些基本事实缺乏证据证明。
（1）可通过判决书中的文字提示来认定
在判决书中经常会出现“法院确认的事实有……”“本院认为……事实”或“依据……的事实”等字眼儿，在这些字眼儿后面常常是法院对案件性质的认定或当事人权利义务的分析，这些事实往往便是我们个案中的基本事实。
（2）通过判决结果倒推演绎法来确认基本事实
有时候，我们会遇到一个案例存在当事人众多、法律关系复杂（如建设工程施工合同纠纷，当事人可能会出现发包方、总包方、管理方、转包方、实际施工人等，既有转包协议又有担保协议）的情形，一份判决书就长达数十页，一个事实又关联着其他事实，这种情况下，我们可以尝试通过判决结果来倒推基本事实。
我们知道，一份民事判决书的结构从形式上看如图3-6（以一审判决为例）。
图3-6 民事审判书结构
而一份判决书的结构从逻辑上看如图3-7a。
图3-7a 判决书的一般逻辑结构
判决结果倒推演绎法便是将一份判决书的结构从形式转换成逻辑，再倒推这个判决结果所依赖的事实，此时，判决书结构已简化成图3-7b。
图3-7b 判决书的简化逻辑结构
此时所倒推出来的这个事实就是基本事实，如果这个事实缺乏证据证明便可适用《民事诉讼法》第二百零七条第二项以申请再审。
（3）对于形态（二）的情况，如何确定基本事实
关于案件事实结构形态（二），如果法院依据判决的事实C并非直接通过现有证据推演的，而是通过已经认定的事实A或事实B等来推演的，但缺乏证据证明的却是事实A，如甲乙双方签订买卖合同，乙向甲购买货物，若甲之货物不能达到某标准，乙可单方解除合同。后甲之货物在使用过程中出现问题，乙诉讼解除，甲反诉支付货款，法院判决合同解除，由甲返还已付的货款并承担赔偿责任。在这种情形下，究竟甲之货物是否达到某标准（事实A）是本案的基本事实还是甲之行为是否构成合同约定解除的情形（事实C）是本案的基本事实，即如果适用《民事诉讼法》第二百零七条第二项来申请再审，重点论证事实A缺乏证据证明还是事实C缺乏证据证明，实践中存在不同认识。
观点一：由于事实C决定了甲乙双方权利义务的分配和民事责任的承担，因此事实C是本案的基本事实。
观点二：因事实A是本案需要证据证明的主要事实，且事实A决定了事实C进而决定了判决结果，所以事实A是本案要论证的基本事实。
我们更倾向于观点二，因为无论采取哪种观点的论证模式，都会回到论证事实A缺乏证据证明这个观点上来，然后再对事实A决定了事实C做陈述性说明即可。
当然，以上任何一种方法在能熟悉掌握并运用再审事由的法律专业工作者眼里都是无须去做刻意区分的，他们可以通过丰富的办理或代理再审审查案件的经验迅速定位基本事实，因此对法理的深入学习很重要，对个案经验的积累和总结也很重要。
3.民事再审申请书中“基本事实”如何描述
对多数再审审查案件来说，再审审查就是一个独立的书面审查案件，我们最主要的武器是一纸再审申请书，但单凭一纸文书就想确定生效裁判存在错误的难度是极大的，所以再审申请书一定要写得既详尽周全，又清晰明了。
从前文对再审数据的分析可以看出，再审申请成功的概率呈现逐年降低的趋势，尤其是四川高院的再审率从2016年的20%左右降至2021年的不足5%。要想让再审申请成功，我们需要让审查法官弄清楚再审申请书到底在表达什么，而且是在极短时间内弄清楚（2022年全国法院法官人均办理案件数量为242件，而高级法院负责再审审查的法官案件数量应在此之上，且高级法院的法官还承担着更多的案件外的事务性工作）。我们建议在以本项再审事由申请再审时，表达基本事实的时候可以用如下方法。
（1）直接应用法
对哪个事实缺乏证据证明直接进行说明，且指明该事实在原判决书上的具体位置（第几页第几段第几行）并直接摘抄。这个方法方便法官结合原判决书对应起来看，简单清楚。
（2）图表表达法
对案件的事实作可视化处理，并对缺乏证据证明的事实特殊标注以进行提示。这种方法有助于法官快速了解案情，使律师的工作在代理案件过程中发挥真正的作用——帮助法官作出正确的判断。
（3）论证你所表述的事实是本案的基本事实
这个步骤往往是最容易被忽视的。因为多数当事人习惯性地把大量的工作放在论证“缺乏证据证明”这个点上，而忽略了如果没有成功论证相关事实是一个基本事实的话，该份申请书便被直接略过了。也就是说，如果把这个论证点留给法官，或者说认为这个论证点是需要法官完成的，则已经把败诉留给了自己。
总之，申请再审案件成功裁定再审的概率极低，所以它非常令人头疼；但是它也非常有趣，因为它有“起死回生、化腐朽为神奇”的魅力，所以又让人欲罢不能。因此，我们对待每一份再审申请的文书就像对待一件艺术品，需要反复打磨。而对于案件“基本事实”的论证，是解锁《民事诉讼法》第二百零七条第二项再审事由真正的钥匙。
任何一个民事审判，法院都会基于审理查明的事实适用法律从而得出判决结果。可以说，每一份裁判文书都是审判人员在解决如何适用法律来回应权利主张一方的诉讼请求，因此法律适用也是再审审查的主要审查内容之一。通过我们统计的四川高院近年来再审申诉案件可以发现，《民事诉讼法》第二百零七条第六项所规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”不仅在当事人申请再审的事由里面适用频次高，且四川高院对当事人所依据的该项再审事由的采纳率也常年居于高位。因此，对再审事由“法律适用错误”构成要件的掌握是一个从事再审类诉讼业务律师的必备技能。
1.法律适用三段论和本文的关联
我们知道，一个诉讼案件的裁判思路可以用法律适用的逻辑三段论进行，用公式表达如下。
T—R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）；
S=T（具体的案件事实符合T的要求）；
S—R（关于该具体的案件事实，适用R的法律效果）。
在该公式中，大前提T为法律条文的要件，R是对应的法律效果，小前提S是具体的案件事实，当S与T的情况一致时则得出R的法律效果。这个三段论公式表达了法律适用的过程，下文关于再审审查“法律适用错误”的论证也将分成三段进行，该三段论是指在适用法律错误作为申请再审之理由时。
定位某个问题属于法律问题；
论证在此法律问题之下的法律适用错误之剖析；
阐明因法律适用错误导致的判决结果错误，并指明应当正确适用的法律。
一个案件的裁判就是事实认定、法律适用、判决结果的过程，但如图3-8所示，法律适用并不当然发生在“法律适用”阶段，往往在事实认定的过程中也涉及法律适用的问题，且法律适用三段论公式最核心的节点在“S=T”这个问题上，因此本文与“法律适用三段论”也有密切关联。
图3-8 在事实认定过程中的法律适用
2.如何区分“法律问题”和“事实问题”
作为民事法律行为认定结论的案件，事实本身包含了事实问题和法律问题。在申请再审案件中，当我们申请的理由是“原判决、裁定适用法律确有错误”时，我们首先需要论证某一个问题是一个法律问题而不是事实问题（事实方面的问题可从“基本事实缺乏证据证明”等切入），但许多情况下，这两者极易混淆。对此，最高人民法院审判监督庭指出：“总体上，事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观，并非一种推测或假定；法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任规则，是预设的行为规范。判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。关于证据采信问题一般为事实问题，法律问题主要为合同的定性、责任的分担、未明确的法律术语、经验法则和逻辑规则等蕴含价值判断的政策关怀的普遍性事项。” [10]
基于上述理论，在实际案件中，我们不妨用以下简单易行的办法进行区分。
第一，如果一个问题是由一个或多个事实问题论证而来，那么这是一个事实问题。第二，如果一个问题是由一个或多个法律规范论证而来，那么这是一个法律问题。第三，如果一个问题是由事实问题结合法律规范论证而来，那么这也是一个法律问题。
对此不难总结出，一个问题是否属于法律问题的范畴，主要看这个问题里是否含有法律元素。通常情况下，我们认为并不需要把这个问题做到理论上的严格区分，但是根据个案中我们申请再审的法定理由，以及该理由还关乎是否属于最高人民法院再审审查的受案范围 [11] ，因此对申请再审事由的论证必定要做到条理清晰、言之有据。比如，某个事实到底是一个法律问题还是一个纯粹的事实问题存在争议，我们能够用法律语言阐述好立论和结论之间的因果关系以明确再审事由的主张。
1.“法律”的范围
每当提及法律规范的时候，接下来便是广义和狭义之分或各种分类，本文中的法律主要是在裁判文书中可以作为适用依据的法律规范。根据《引用规范性法律文件规定》，在民事裁判中可以直接引用为判决依据的规范性法律文件包括如下几类。
（1）法律及法律解释
这里的法律是指我国的立法机关全国人大及全国人大常委会行使立法权，根据法定程序制定通过并颁布的规范性法律文件。法律解释是指立法机关对法律条文及其含义作出的解释。
（2）司法解释
一般认为，最高人民法院或最高人民检察院在行使司法职权的过程中对如何适用法律作出的阐明即司法解释。在民事案件中所用到的司法解释主要是最高人民法院的司法解释，但并非最高人民法院出台的具有阐明法律适用的规范性法律文件都是司法解释，其是否属于司法解释，应从形式上与实质上进行判断。
从形式上来看，最高人民法院发布的文件包括“解释”“规定”“规则”“指导意见”“批复”“答复”“决定”“会议纪要”等形式，但仅有“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五种形式才符合司法解释的形式要求。 [12] 从实质上来看，最高人民法院发布的司法解释，均是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。 [13] 故判断是否属于最高人民法院司法解释的精确标准是看文件的首部是否有“最高人民法院审判委员会第××次会议通过”字样。
（3）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例
这一类规范性法律文件的适用是比较复杂的。根据《引用规范性法律文件规定》第三条、第四条、第五条的规定， [14] 首先，这一类规范性法律文件只有民事裁判文书（含刑事附带民事裁判文书）和行政裁判文书可以直接引用，刑事裁判文书则不得引用。其次，对于国务院出台的行政法规和最高人民法院颁布的司法解释，二者在位阶上存在争议，所以对两者发生冲突时的适用问题也存在一定争议。我们认为，根据《引用规范性法律文件规定》第四条、第五条对引用规范性法律文件的表述来看，在民事诉讼案件中，司法解释应优于行政法规；而在行政诉讼案件中，行政法规则优于司法解释，具体引用方式可参考图3-9。
图3-9 不同案件规范性法律文件引用范围
（4）其他规范性法律文件
这里的“其他规范性法律文件”主要是指上述第二点提到的最高人民法院出台的司法解释等以外的，如部门规章等其他规范性法律文件。在民事诉讼中，这类规范性法律文件法院不得直接引用，但可以作为说理的依据。
2.对“法律适用错误”的理解
（1）“法律适用”的范围
“法律适用”并非只是法律引用规则，“法律适用”本身包含“法律引用”和“法律理解”两个部分，也就是说，“法律引用”只是法律适用的一个方面，法律适用的重点也是难点在于“法律理解”，因此只有对法律进行正确的理解才能准确地引用法律。《民事诉讼法司法解释》第三百八十八条 [15] 列举了“适用法律确有错误”的六种情形，在该六种情形中有四种都是法律引用方面的问题，只有第二项和第六项主要属于法律理解方面的问题。
（2）法律引用错误
①引用不得直接作为判决依据的规范性法律文件
如上文所述，在民事诉讼中，除《引用规范性法律文件规定》第四条所列举的法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例以及单行条例外的其他规范性法律文件仅能作为说理的依据。若将其他规范性法律文件直接引用为裁判的依据则属于法律适用错误。例如，在一份民事判决书中法官所依据的规范性法律文件为部门规章或最高人民法院会议纪要，这便是明显的法律引用错误。
②引用已失效的规范性法律文件
法律规范犹如浩瀚的海洋，律师在代理诉讼案件时一个非常重要的步骤是法律检索，失效的文件当然不能作为法律适用的依据，作为说理的依据也不行。因此，对于裁判文书中，法院所适用的法律规范亦需要对其效力进行检索，尤其是较少使用的规范性法律文件。确认相关文件是否失效，笔者建议通过多个网站同时进行予以验证，同时还应注意即使法律规范未失效，但可能存在具体条文被新法覆盖后失效的情形。例如，2015年《民事诉讼法司法解释》实施以后，《最高人民法院印发关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》即废止，而同时期的《民事诉讼证据规定》（2008年调整）虽然继续有效，但其中部分法条则因被替代而失效。
③ 引用的规范性法律文件与基础法律关系不一致
这一点所对应的情形为《民事诉讼法司法解释》第三百八十八条第一项所规定的“适用的法律与案件性质明显不符”。一般而言，民事案件可划分为物权、合同、侵权、婚姻家庭继承等几大类型，对不同类型的案件分别有相应的法律规定。何谓“明显”，简单地说，即将他类法律规定适用于本类案件类型，如在物权法律关系中直接引用《民法典》合同编的内容。同时，由于案件性质即为当事人之间法律关系的性质，所以我们认为，可以将该种情形直接定位为“引用的规范性法律文件与基础法律关系不一致”。
已故的邹碧华法官认为，每一个民事诉讼案件首先我们要定位其基础法律关系， [16] 这个基础法律关系说得通俗一点就是案件的案由。有时候我们立案时的案由不一定准确，如名为房屋买卖实为借贷的情形，但是每一个案件经审理后，法院均会对其基础法律关系作出认定，并根据确认的基础法律关系适用法律。比如，我们对一个融资租赁合同纠纷应当适用融资租赁的相关规定，或《民法典》合同编通则分编的相关规定对其诉讼请求作出回应，但不能适用借款合同的相关规定。这个听起来似乎很容易，理论上不会因这种情况出现法条引用错误的情形，而实质上却并非易事。再如，一个民间委托投资理财纠纷应当如何适用法律的问题，民间委托投资理财在《民法典》合同编里并未提及，但合同编中规定有委托合同，因此很多人第一时间会想到适用委托合同的相关规定，并在确定责任时适用“委托人承担处理后果”的一般性原则。若如此引用法律的问题在于，如图3-10所示，委托理财合同纠纷和委托合同纠纷均属于三级案由，在适用法律方面双方并无包含关系。故委托投资理财合同纠纷在适用法律时只能参照委托合同的相关规定，同时更多的是适用合同编通则分编的相关规定。
图3-10 合同、准合同纠纷的案由分类
因此，在论证适用的法律与案件性质明显不符的情形时，如何把握“明显”这个关键词，取决于我们是否可以把一个看起来不明显或不够明显的法律问题表达得十分明显。
（3）对法律理解错误
《引用规范性法律文件规定》全文只有八条，这八条是我们每一个做诉讼案件的律师都值得好好理解并熟记的条文，但该司法解释只解决了在法律适用中关于法律引用的问题。而法律适用还包括了对法律规范的理解，这是一个逻辑推演的过程（不管是几段论），且对法律的理解往往发生在对案件事实的性质认定环节，即论证“S=T”的环节，所以我们说法律的适用本身包含了对案件事实部分的确认或论证。同时，所有诉讼案件在适用每一条法律时都会涉及对法律的理解问题，因此对法律的理解错误是运用“法律适用错误”中最核心且最难掌握的部分，同时也是一份判决书的灵魂所在。
如“于某故意伤害案”便涉及对“正当防卫”的理解问题。 [17] 对法律的理解最能体现一个法律工作者的专业水平，即便在对全案事实已经审理查明并准确引用法条的情况之下，对法律的不同理解依然可能得出不同的判决结果，就如在使用相同食材（案件事实），使用同一种烹饪方法（基础法律关系），不同的厨师也可能烹制出不同口味的菜品（判决结果）。具体而言，对法律规范理解错误导致的适用法律错误有如下几个典型情形。
①因对法律规范的理解错误导致适用了错误的法律
此种情形包括两层含义：第一，因对法律规范的理解错误导致本来应当适用A法律，结果适用了B法律。第二，因对法律规范的理解错误导致本应该适用的法律没有得到适用。如在一个涉及表见代理案件的法律适用方面，因为对“第三人是否善意”的理解不同，导致本来可以适用表见代理相关法律规定的，没有得到适用。
②因对法律规范的理解错误导致认定案件事实错误
当一个案子的判决是经由图3-11（或类似）论证结构得出的时候，我们的法律适用不单单发生在第三阶段，也可能发生在事实认定D的第二阶段，这种情况下如果事实认定D的认定错误源于事实C，那么不属于法律适用错误的范畴（可考虑是否属于“基本事实缺乏证据证明”）；如果事实认定D的认定错误源于对“法律x”的理解错误，则属于法律适用错误的范畴。同时图3-11可用于区分“事实问题”和“法律问题”，事实“ABC”都是事实问题，“事实认定D”“法律x”“法律y”属于法律问题。实践中，若“法律y”适用错误，是比较容易论证，也比较好理解。对“法律x”的适用因隐藏在对事实认定D的认定过程中，论证起来则会相对复杂一些。
图3-11 事实认定阶段存在的法律适用
（4）需注意法律适用中的衡平性规定
理论界对法律规范有几种逻辑性的分类。例如，根据法条对民事主体指引方式的不同，可分为原则性法条和规则性法条；根据规则性法条是否具备完整法律规则的要素，或者是否可以作为权利的基础，又可以将规则法条分为完全法条和不完全法条。此外，根据法条对审判机关约束力的强弱，法条可分为严格规定和衡平规定。 [18] 严格规定是对构成要件和法律效果进行具体、明确、清楚界定的法条，该类型的法条对审判机关约束力较强，一般没有留下裁量空间；而衡平规定是指构成要件或者法律效果相对模糊或者抽象的法条，该类型的法条对审判机关约束力较弱，法官有一定的裁量空间。这样的法条里面含有一些不确定的概念或裁量条款。比如，我们上文讲到的“适用法律和案件性质明显不符的”，“明显”就是一个不确定的概念；再如，《民法典》第五百八十五条 [19] 第二款的规定，也是典型的赋予法官裁量空间的裁量条款。当然，还有其他众多法条看似确定，实质上赋予了审判人员相当大的弹性空间。
在以原审适用法律错误为由申请再审时，该项法律规范即属于衡平规定，且主要是法院对法律理解方面的原因导致的，故要相当谨慎地对待。因为这类规范本身就赋予了法官相当大的弹性空间，因此论证起来十分困难，这类案件在做前期分析时可从案例入手，通过对相关案例进行数据分析对比，参考本案的数据是否在合理范围之内。同时，任何一个案件我们都不能忽略了案件背景的举证，对法律的理解亦尊重“人之常情”。
适用法律错误并不当然导致判决结果的错误，实际上存在不少适用法律错误而判决结果正确的案例。比如，若法官引用了一个已经失效的法律规范条文，但新的法律规范并未对该条文进行实质性修订，则这种情况就会出现典型的法律适用错误（因“法律引用”导致）而判决结果正确的情形。再如，一个建设工程施工合同纠纷，在合同效力的认定上，因适用法律错误（因“法律理解”导致）将无效的合同认定为有效，但是根据建设工程施工合同纠纷中“无效合同参照有效合同的处理原则”（没有质量瑕疵且完工的情况下），法院在确认需要支付的工程款方面别无二致。在这种仅涉及法律适用错误而判决结果正确的情况之下，再审法院通常可能会仅在裁定中作出说明而不会裁定再审。因此，为了达到启动再审的目的，务必进一步说明因法律适用错误导致实体判决结果也存在错误的情况。
再审程序基于原裁判确有错误而启动，指明应当正确适用的法律的原因在于，即便我们提供的方法法院不一定采纳，但是也可以作为解决思路引发法官的思考。当然，指明应当适用的法律往往需要和适用法律错误的论证环节融为一体，而无须刻意为之。