律师接手当事人委托,处理个案纠纷,代表其利益参加诉讼时,首先面临着听当事人讲述事实后,筛查其中具体事实、选择其中有效事实(符合法定要件事实的具体事实)的问题,这和法官在庭审事实调查环节所做的工作本质是一致的,只不过后者是浓缩版的事实筛选环节。人类接触信息的方式无外乎看、听、读这些形式。而从信息对人类大脑的刺激方式来看,观看比聆听,聆听比阅读更能够有效地刺激大脑,形成更为有效的印象。
律师这种信息中间商的重要工作是说服法官,说服工作的方法同样也需要遵循人类认知的基本规律。如果在法庭上能够播放展现事件原貌的视频文件,那将会对法官心证的形成造成不可磨灭的印象。这样来看,收集、整理这些能够动起来、鲜活无比的信息就非常必要,而收集这些信息的工具也就更加必要。这就是我们常说的“工欲善其事,必先利其器”。
如果是十余年前,笔者刚刚跨入法律实务行业工作时,真的需要对视频采集设备上做一些系统研究的工作,包括便携性、清晰度、续航能力、文件存储介质、导出及编辑的便利性等,这些都是需要考虑的要素。但得益于智能手机在近十年的迅猛发展,专业视频采集设备已经变得不再被需要。法律实务工作者不是电影制作者,不需要对摄录画质有那么高的要求,也用不到能够产出超高清画质作品的程度。目前的智能手机,都能够满足清晰地呈现摄录对象,完成录像要表达的内容的任务。问题主要集中在以下两个方面:
第一,由于诉讼进程的期间属性,视频的保管需要相当长的一段时间,即至少要待一审、二审及可能出现的再审程序完结后,再将视频原件从手机存储器中撤下来放入专用的硬盘或光盘中归档保存。因为在诉讼过程中,对方当事人有可能提出视频文件系伪造或拼剪做成,如需对视频文件做司法鉴定,那么在手机中保存视频文件的原件是最好的方法。这样的保存要求需要我们在选购手机时应注意两点因素:首先,手机的ROM 容量要足够大。律师要同时接受多个当事人的委托,进行不同的调查,可能需要同时取证并录制、储存多份视频,储存器的空间要尽可能地大。笔者建议以256G的容量为起点进行选择。在这里需要注意的是,不要使用TF卡 作为扩充容量的工具。有的手机不存在自己扩充容量的功能,有的手机存在可以用TF卡扩容的机种。但TF卡的读写速度远远比不上采用优质颗粒的手机ROM的读写速度,这会导致手机运行非常缓慢。一定要避免这种看似廉价的组合选择,在选购手机硬件时做到“一步到位”。其次,手机的生命周期要尽可能地长。作为职业工具的手机必须能够保持数年的生命周期。试想在取证时录制了一段视频,在一审庭审时已经换了一部手机,到了二审或再审阶段又换一部,那么这些视频文件、取证拍摄的照片资料都要重新导入新的手机并出示给法庭,这是一件多么烦琐的工作。如果对多个案件取证后同时保存在手机里,就需要对多份证据导出并重新梳理,耗损的将是极为宝贵的时间成本。所以应该优先选择那些软硬件研发投入大的公司所制造出的产品。在选购工作用手机时,应该考虑的是它的耐久性,有没有针对它优化设计的系统,有没有庞大的团队在维护这台手机,它的使用周期能不能相对较长。一些公司出品的手机虽然硬件非常先进,但变“卡”的时间非常短,就是没有完成好系统整合的例证,这会给我们的工作带来非常大的麻烦,让我们时不时地把注意力放在“换手机”这样的琐事中。
第二,要考虑设备的衔接方便性。从平均使用寿命上看,有的手机具有很大的优势,但其有可能出现的问题是,它需要与同系统的设备一起并用才能获得易用性相乘的效果,如果搭配其他系统的设备使用,资料的导入、导出反而是一件相对麻烦的事情。在这方面,应该记住的规则是,不要让手机决定自己的全部装备,特别是主要生产力装备——笔记本电脑,而是要让其他输出设备主动和信息集中处理设备——笔记本电脑相适应。
关于录音资料的合法性与有效性问题,最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(法复〔1995〕2号,以下简称《批复》)中规定:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”但随着诉讼情况的变化,与偷录通话内容可能造成的对一方当事人隐私利益的侵害相比,该方当事人由于虚假陈述而在诉讼中获利的情况更应被法律规范所否定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2008年修订)中第六十八条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》(2019年)中第一百零一条规定:“删去第六十七条、第六十八条。”未将私自录制谈话内容明确规定为不合法行为,该种录音资料已能作为证据使用。在审判实践中,除非录音是在窃听这种违背公序良俗,侵害他人隐私的情况下录制的,或是在一方的威逼、诱骗之下所说,否则是可以据情采信的。因此,录音信息采集是律师职业生涯过程中需要经常使用的手法。
录音设备的着眼点和摄像设备多少还是不同的。虽然取证过程中会有极少数能够以视频的形式还原客观事实的情况,但绝大部分情况还是我们以访谈的方式对相关人员进行录像。参与录像的人员多是证人的角色,通过被访谈人员手持身份证的方式可以确定录像人员的身份,从而解决证人因车马劳顿或特殊情况无法亲自出庭作证的问题。在这种录像出现的大部分场合里,我们都已征得过被访谈人的同意,录像证据在本性上不过是证人证言的变体。但录音过程不同,这是一种侵入性比较小的信息采集设备,即便不是法律职业工作者,当事人在发生纠纷后也会采用录音的方法保存交涉证据。录音证据虽然需要其他的辅助手段才能锁定对谈者的身份,不如录像证据直接,但它侵入性小的特征使得它的采用往往不是“特意为之”的信息采集,通常更能反映纠纷双方交涉时的过程,这一素材对于法官心证的形成往往更为有效。
那么本着如无必要,勿增实体的原则,录音设备是否也应同样整合在手机里呢?笔者给出的答案倒是否定的,至少在目前阶段来说是如此。原因主要有以下几点:第一,在硬件设备上,也就是我们最需要的音频信息获取上,手机内置的往往是单一麦克风,可以满足贴近手机通话的需求,其录音功能是随着App 软件群的丰富而对手机麦克风善加利用的结果。但录音笔不一样,这种专注于声音获取的设备往往搭载了数个麦克风组成的麦克风阵列,获取声音信息的硬件能力呈几何级倍增,实际使用效果比手机要好上数十倍。如果是聆听讲座,使用录音笔记录演讲者的信息时,同等条件下坐在第一排和最后一排录制效果几乎是一样的,而手机录音却达不到这样的效果。第二,手机录音往往不带降噪功能,在嘈杂环境下录制的文件噪声特别大,足以影响对谈话内容的获取。如果因为噪音而使得录音的关键内容无法辨认,那么录音的初衷就无法达到,花费大量力气去取证的努力也就前功尽弃了。第三,手机的功能固然繁多,但最重要的是通话功能。只要保持在网状态,随时可能接听电话。而连通电话的过程可能就会中断录音进程。如果把手机放在书包中录制谈话内容,谈话完毕后发现有人打了一二十通电话,那么录音内容很可能出现断断续续的情况。第四,相比手机而言,录音笔更加小巧。由于录音笔这种产品的取证定位,现在的录音笔都制作得非常精巧,侵入性比手机还要小。有的就像一盒口香糖一样,非常有利于摆放。第五,现在的录音笔总体上已经转向智能录音类型。讲话者一边讲,录音笔就一边将讲话内容转换成文字。对话完毕,文字版立即形成,只需要再校对一遍错别字即可,这是多么方便的过程!在庭审活动中,笔者见过一些律师,提交录音资料的时候仅提交了一张光盘,没有转换成为文字版的材料,这让法官在庭审后阅卷评议时如何筛选其中的重要内容呢?所以录音证据在提交的时候务必要有文字版的整理内容,听录音是为了确定对谈人的身份、对谈的背景、谈话的语气,但就内容而言,仍然需要呈现一种让人们能够反复观阅的,可以在材料上勾画重点内容的文本信息。手机通过软件虽然也能实现这种语音转文字的智能功能,但实用性好的软件要收费,且囿于手机搜集语音情报的硬件局限性,软件的实现效果比起录音笔也是要打折扣的。第六,如果不想把摄像取证的功能交给手机从而加重手机的“负担”,那么可以考虑把这一任务分配给录音笔。许多录音笔在设计当初考虑到取证的需要,整合了录音、录像、书面记录、U盘 存储等功能,可以用于不时之需。
从上面的分析可以看出,作为一名职业律师,你的必备工具栏中应该有录音笔这种硬件。这是用于调查取证等主动录音的场合。但是作为职业法律人,律师可能会面见形形色色的客户,某些信息的到来并非能受我们的主动控制。此外,为了保护好自己,也要有被动录音的工具。在和委托人交涉的过程中,出现不愉快的情况甚至发生纠纷时,被动录音也是保护自己权益的一种方法。被动录音的场合有两种:一种是临时面见会谈,此时我们尽量选择能够调取录音录像、在摄像头探测范围内的场景为之。关于面谈时的信息采集设备后文还会单独谈到。另一种就是电话会谈,无论是电话通话还是通过其他即时通信软件、会议软件,都涉及关键信息的留存问题。举个例子,庭审结束后,法官做当事人的调解工作,提出了切实可行的调解方案。而作为一名律师,你的预判也同样是调解后当事人所获利益会比判决结案更多,或当事人所受损失比判决结案更少,那么你也会积极促成调解。当事人给你作出特别授权,在调解过程中,调解方案敲定后你也会征求当事人的意见。由于情况紧急,当事人可能直接打电话告诉你他的委托指示。如果当事人在调解时同意该方案,调解完成后又反悔,并把擅自代签调解书的责任推给你,这时先前沟通的记录就是你是否需要承担责任的决定性证据。有的手机具有很大的优势,但其有可能出现的问题是,它需要与同系统的设备一起并用才能获得易用性相乘的效果,如果搭配其他系统的设备使用,资料的导入、导出反而是一件相对麻烦的事情。
在挑选录音设备的时候,一定要注重录音设备本职内容的实现,以此作为着眼点。如果录音效果不佳,其余的功能即便再完备、整合度再高也不应纳入你的选购范围。