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楔子
法律服务产品的半成品性

——无惧成为信息的中间商

在所有的法律工作者能力中,有一种能力极为重要,它超脱于具体的工种限制,那就是发现事物本性的能力。“事物本性的法理论”,这个理论塑造了合同的元素论、典型合同与非典型合同等一系列民法上具体的制度。笔者想指出的是,这一理论的重要性在于人的认知结构,所以它不仅不应限于合同法乃至民法上法的发现方法,也适用于我们观察一切事物的方法。

笔者犹记得在求学期间,厦门大学法学院民法学的博士生导师蒋月教授说过这样的话:“我们写论文的时候首先要阅读相关主题的资料,对资料的占有、消化过程非常重要”。但是不是说占有的资料越多最后越能产出优秀的作品呢?蒋老师对此持否定的态度。因为资料的无穷性导致我们根本不可能读完某一领域的资料,即使是非常细小的领域,也难以掌握前人的全部研究成果。如果说不掌握全部资料就不动笔写作,那么恐怕就根本写不成论文。重要的是从已经掌握的前人成果中发现问题,有独到的观察视角。笔者对此深以为然。

这样的认识绝不应仅仅限制在论文写作过程中。在产出司法服务产品的过程中也应遵循同样的规律。比如,在案件处理的过程中,实务工作者都绕不开事实查明的问题。法官的职业角色决定了其一定要认定事实,但这不是说他一定能查明客观事实。出现纠纷以致成讼的事实在诉讼前就已经发生了,在诉讼阶段已经成为历史,当事人把它讲出来便成为故事(旧事)。而法官也好,律师也好,除了当事人之外的广大群众也罢,都没有亲身经历过那些故事。限于人类认知手段的有限性,某些事实再也没有办法还原它本来的面貌了。在此我们排除人为地、主观地有意曲解事实、片段地采纳事实,甚至可能由此导致渎职、犯罪行为的极端例子,单就人们追求客观真实的还原而言,也努力去考虑还原客观真实的正常样态。刑事诉讼过程有公安机关、检察机关大量细致的前期工作,尚且存在遗漏事实或错误推断事实的可能,在民事诉讼中凭双方当事人举证所形成的高度盖然性事实作为基础来适用法律,更难免出现和真正的客观事实发生冲突的情况。

人类认知手段的有限性、信息的有限性决定了这种情况将始终陪伴着我们的判断过程。只不过,司法判断的过程、提供司法服务的过程需要负法律责任,法律实务工作者的判断虽然往往比群众更需谨慎,但终归只是还原客观真实程度上的差别,并非本质上能不能还原客观真实的差别。

既然如此,我们就需要认识到,提供司法服务产品和论文产出的共性要素,那就是占有信息的非全面性。如果说法学论文创作是在有限占有信息的情况下对法律问题展开的求索,那么司法判断过程也是司法人员在占有有限信息的情况下对事实问题、法律问题作出的审慎判断。既然不能占有全部信息,既然和亲历事件的当事人之间的信息存在不对称,那么司法审判人员也好,提供法律咨询、代理服务的律师也罢,就是要在有限的信息空间内作出符合一般逻辑的判断,在此基础上完成法官的审判产品,完成检察官的公诉产品,完成律师的服务产品。无论是哪一个产品,都不是客观为真的产品,这些法律实务产品更像是论文一样,是信息材料的加工品,也是信息材料的中转站。即便是看起来最终端的、终极形态的法律实务产品——生效的判决书,也是在既有信息的基础上加工而成的,由于信息的变化而使得案件进入再审程序、抗诉程序都是可能的。所以法律实务工作者的共通点便是均属信息材料的“中间商”,所以在信息抓取、信息处理方面下功夫是提高法律人办公质效的关键所在。

法律实务工作者需要处理哪些信息呢?本书前文提到了法律解释学的方法,提到了涵摄法、要件事实论。但无论哪一种方法,其实都基于人类思维的基本模式。事物的性质分析、概念与类型思维正是我们利用有限的、固定的规范解决无限的、生动的具体个案的工具。

我们面对疑难案件时,首先要学会运用分型思维,把案件的性质按照大脑中法学知识的构图进行分区。第一步要解决案件的处理(运动)方向,也就是说要解决案件的定性问题。第二步则是要解决案件法律关系属性的个别化问题,也就是说要将法律要件进行分解,依照各要件所显露出来的事物的典型性来类比该当规范目的的法条,从而解决各法律关系的法适用问题。第一步更多地牵涉法律关系的性质问题,第二步则更多需要考虑法律要件分解的方法与界限问题。二者有一个共同的方法论,那就是传统的类型化思维。类比是分析过程中最重要的方法之一,它是法律家根据鲜活的生活经验,通过观察本质上的相似点来处理事物,在事物既相似又不同的时候避免不公正、偶然性、不可预见性和违法性,使其实现规范化、标准化的工具。尽管案件的解决有时需要多步分析与整合,但贯彻本文中心的这一方法论却是一以贯之的。为了弄清分型思维在案件分析中的必要性及方法,有必要利用认知心理学的知识为此提供相应的智力储备。

认知心理学主要研究人的认知过程及其手段,如知识的加工、存储、提取和记忆力的改变等。它将人的认知过程看成一个信息加工过程,这是包括对象信息输入、贮存、加工筛选、处理到提出的一套系统。这样,认知的过程被分为一系列阶段。那么类型在其中起到什么作用呢?

我们通常能够认识到“杯子”这种物品的特性,不管是什么形状的杯子,即便是在照片或绘画中也能分辨出“杯子”的特质,是因为我们头脑中有界定“杯子”的“盛放液体的容器”这样的属性,我们将这样的情报称之为定义性特征。人类对于类别的核心认知能力,即从这样的定义性特征中了解的。因此,类型研究的背景,便是从大量的正面事例和反面事例中抽象出定义性特征的过程。但是,仅有定义性特征有时并不能很好地界分事物的属性,因为分类判断往往并非是或否的全称判断,这就需要导入“家族相似性”的判断基准。也就是说,类型是由若干的特征构成,即使不具备定义性特征的全部特质,仍有可能归入该类。具有的相关特征越多,典型性就越高,反之则典型性越低。

人类在处理信息情报时必须有事先经过训练而保存在头脑中的知识框架(schema,又称为图式,用于表示我们对于外部世界的已经内化了的知识单元)作为情报加工中心,而类型正是图式的核心内容。图式通过相互关联形成知识的集合,我们称其为“概念地图”或“认知地图”。那么人类认知地图为什么以类型作为最基本的工具呢?从根本上来看,是为了减轻情报处理的负担。拿司法案件举例来说,人们习惯性地以刑事、民事、行政这样的类别来界定其性质,如果是民事案件,又会继续以人身法、财产法等子类型进行框定,最终确定案件的性质和应适用的法律。寻法的过程,不过是在各种大小框架下决定案件的类型和以此将法律关系类型配对给制定法规范的过程。这一过程既需要在鲜活的案例事实中抽象出法律关系的本质要素,又需要法官头脑中存在若干既定的图式前见。这些前见便是帮助我们辨认法律关系性质,对其不断试错摸索的性质决定工具。

通过人类认知的一般规律可知,上面的各种方法都离不开知识前见(我们所学的法学知识类型)、个案的具体事实(我们就个案抓获的临时性效用信息)、二者基于某种标准的匹配(法官是从中立角度力图兼评所有的具体事实,律师则是从有利于委托人的角度以己方利益最大化的方式来呈现给法院)。无论我们怎么抨击司法三段论式结构的粗糙性、理想化缺陷,都不能否认人类思维本性上这种大、小前提分别认知,再进行组合匹配在认识结构上的合理性。所以从本质上来看,法律实务工作者处理的信息无外乎两大类型:一类是以法律法规、指导性案例乃至法学理论组成的信息群(从概念到类型);另一类是以个案具体事实组成的信息群。对于前者,在实务工作中保持更新与精进固然是十分重要的事情,但对于已然通过国家统一法律职业资格考试、站在法律实务工作者队伍中的人来说,应该说已经掌握了其中的基本信息、必要信息。此时,无须惧怕自己未能掌握的相关知识,正像本书前面提到的,撰写论文前都不可能做到通读前人在相关细微领域的研究成果,更何况要掌握的不仅仅是法律方面的知识,对于通识性知识的储备更是无人可以做到通晓各行的地步。对于这些知识的积累,不必像在法学院里那样,而是对法学基础知识能够做到面上的、按照逻辑结构展开的记忆,在案件处理的进程中能够做到点射式吸收即可。而对于后者,往往在新人脑海中一片空白,这则是本书所要首先论述的,也是能让我们快速掌握法律人办公诀窍的秘笈。无论是上面哪一种信息的输入与输出,没有一套像样的硬件设备和得心应手的软件系统是不可能的。下面我们就从这些方面入手,来探讨提升生产力的第一环节——器物及其使用。 UAHG6BUF+teNJO7RGPsFUZ95B6r50sScfxeQvcdauamNFT9NNjUtKMVALFIhsAem

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