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序论

一、职业法律人的工种:产品协作的可行性与现实需要

法律学是当代社会的“显学”,是社会科学中数一数二的热门科学。在职业生涯中,以法学知识的运用作为职业的主要有以下五类:①立法者(立法机关的工作人员,包括政府部门制定法规、部门规章等规范的工作人员);②法学家(从事法学教育与研究领域的高校教师);③法官与检察官(狭义上的司法职业工作者);④律师、法务(包括法律服务所的法律工作者);⑤在行政机关从事法律执行工作的人员。上述五大类职业人员中,从事①类立法性工作的人员在总量需求上十分稀少,导致最终能够从事相关工作的法科专业毕业生寥寥无几。而⑤类人员数量则非常庞大,涵盖了执法领域的各个方面,但由于其工作性质在本质上多属于行政执行类,需要借助法学的专业知识进行分析、判断的过程有限,而且即便需要也是辅助性的工作内容,所以笔者更倾向于将其归入广义的职业法律人范畴。由此看来,法科专业毕业生在②③④类职业范围内就业较多,各职业能够相互渗透,工作内容的本质是运用所学法律知识进行分析、判断及创新活动的职业。详见下图。

法律职业就业人员范围金字塔

在我们所熟知的上述②③④类职业类型中,通常人们把从事②类工作的人称为理论型职业人才,而把从事③④类工作的人称为实务型职业人才。虽然他们均是基于法学知识结构的研习、实践、创新而开展自己的职业生涯,但理论型职业工作者往往更为注重法学知识的发现或创新;而实务型职业工作者更注重已有法学知识的推理与运用,因此他们的职业个性存在较大的不同。在这些人的工作内容中,③④类人群的工作成果可以说是交替影响,一环套一环地进行。很难想象,律师的产品输出完全不考虑法官的需要;当然也不难想象,在没有律师(或者说是好的律师)代为参加诉讼的案件中,法官的工作量将会增加到什么程度。正是实务工作者在处理案件中的交集,本书将集中论述③④类法律职业工作的特性及有效提升工作效率、实现更加理想效果的工作方法。

二、从律师、法官的原点出发:案件处理技法的向上

现在设想你是法科专业学生或者是正在自学法律专业的人,无论是本科生、硕士研究生、博士研究生,还是不满现状希望通过法律专业知识成就未来的人,人生的职业规划都是从事法律实务工作。在法律实务工种中,从业人数最多的职业首先是律师(包括公司及事业单位的法务),其次是法官与检察官。那么此时站在职业原点的你为了实现这样的职业理想,需要对自己进行怎么样的武装呢?

上述法律实务工作者的共同特性在于,他们都是围绕纠纷解决而经营职业生涯的人。他们的工作体现了“法”这一单语所创设的源初意义。在人类社会的运行过程中,人与人之间发生了冲突,这种冲突的频率随着发展不断上升,以至于通过权威个人解决已经不能再满足群体发展的需要,要靠规则的创造与运用来解决这一问题时,源初意义上的“法”便创生了。法的创设与运用从诞生时起就与司法(裁判)活动紧密相连。尽管随着法规则、法理论乃至法文化的发展,法本身具有了多元化的内涵,但不容否认的是,这种源初意义上的法仍是人类对法元素最基本的需求、最切实的期待、最庞大的需要。实现这种法的基本功能需求的人便是律师与法检职业者,尤其是律师。以律师为志的法科专业学生或已经毕业成为律师者如何进行自我积淀以提升自身呢?那便是以顺应司法过程为前提在“质”与“效”上进行自我改善的探索。对于法检系统而言,为了应对案件数量的不断攀升,上述自我改善的探索同样能起到改善环境压力,达成更优绩效的效果。

三、本书的论题:法的技法与办公手段的契合

如果说一般的效率手册对于改善共通性的劳作质效都能起到不同程度的作用,那么本书的独特探索便是基于笔者对于司法过程所产生的思考。由于涉及对司法过程特殊性质的观察,笔者认为这种思考所带来的质效提升会有普通办公手册所不能观察到的方面。但本书不仅不拒绝这种一般性的办公效率提升方法,而且将结合法律实务工作的特殊性形成独特性的办公方法。

我们传统的法学学习过程非常重视所谓“学”的过程。也就是说,我们传统的法学教学方法,包括我们自学法学知识的过程均是“输入”的过程。比如,梁慧星老师在讲授民法学的学习方法时讲到,在民法知识的初学阶段,应该选用一些薄而精的教材,暗记教材中的基本概念和脉络体系,以便在大脑中形成民法知识的基本脉络。 这本身确实是良好的初学方法,在法学知识的原始积累阶段恐怕也是不二法门。问题在于,我们的法学教材、体系书、研究书甚至是案例书,都是循着法学概念体系所演绎发展出来的。我们沿着这套知识体系获得知识输入,最后的结果无论是本科,还是硕士、博士研究生毕业,在大概率从事了法律实务工作后,要让自己积淀的知识获得实际上的产出,甚至是高效、高质量地产出,往往需要因人而异、因地制宜的艰苦摸索,这种摸索阶段甚至是长时间的、耗费大量精力的。所以从这个角度上说,在法律研习道路上侧重点是一个方面,另一方面是上面的侧重点所导致的直接教导“产出”的文献数量严重不足。“输入型”教诲如汪洋大海,“输出型”教义如旱季溪流。

学习了同样的知识,我们中间有志于从事法学理论工作、教学工作的人毕业后就更为得心应手,能很快地把所学知识进行整合输出,发表论文、专著。为什么会产生这种现象呢?那是因为,传统的法学知识输入体系和我们从事法律实务工作所要进行的产品输出体系是完全不同的两个体系。如前所述,我们所学的知识是教导我们进行知识输入的,而教导我们如何输出的却凤毛麟角。留在大学担任法学教师工作的人为什么会更得心应手呢?因为他们虽然所学的也是同样的知识输入体系,但他们所作出的产品是教授他人的知识输入设备,从本质上讲和所学的知识并没有差异,所以他们能够快速地适应工作,高效地进行法律产品的输出。法律实务工作者所要产出的产品与法学教师大为不同,关于产品输入的那套理论和方法在工作后自然不敷使用,才导致产生付出高成本摸索并弥合这种差异的过程。这个艰辛的过程,就是耳熟能详的从法学院到法院(检察院、律师事务所)的转换,我们把这个转换的过程称为法律职业知识体系内部的转折点一点都不为过。

那么教导我们法律实务工作者如何生产产品的作品是不是并不存在呢?其实也不是这样。只不过同汗牛充栋的法学类理论文献、成文法的庞大法条量、每日都爆炸性增长的裁判案例相比,这样的文献总量实在是小巫见大巫。除了总量积累上的稀薄以外,它还难以引起我们法律学人的重视。那么它究竟是哪一类文献呢?实际上本书开篇就谈到了职业法律人的工作特性,那就是和个案纠纷相关的活动。法官的工作是对个案的纠纷进行判断从而形成裁判文书这种司法产品,而律师、法务、法律工作者的职业产品则是为个案的判断形成有利于委托人方的知识辅助服务。那么教导职业法律人进行这种个案判断,进行个案法律产品输出的主要文献、直接文献便是法律解释学、法学方法论、涵摄法、要件事实论这样的作品。这并不是说法学的基础概念、历史沿革等作品对于我们养成法律思维,辅助我们的知识输出毫不重要,仅仅是说,论起对职业法律人工作指导的直接性,首推的便是这些文献。

既然它们对律师、法官这样的实务工作者来说这么有用,为什么说它们不容易引起我们的重视呢?我们首先从它们在法学知识中的位置上来找原因。法的解释方法论在一般的民法学总论教材中都有涉及,它们所处的位置如何呢?无论我们会遇到体系如何别出心裁,编排如何不按常理的文献,法的解释方法理论都会安排在全书的最后或者倒数一二的位置上。我们在学习知识的过程中有一个特点,对于开篇所学的知识总是记忆犹新,但越学到后面注意力便越分散。一本书的头几章,我们总是读得仔细,但到了后面,无论是不是一次读完,都会因时间的拖长、中断频次的增加、对前文知识的遗忘而降低吸收率。我们上课听讲也是如此,一个上午的讲座,前面的内容听起来非常带劲,理解力也能够跟上,但到了后半程注意力就会下降,吸收知识的效率也会打起折扣。一次讲课如此,一个学期的讲课也是如此,前面的讲课内容更容易为我们认真倾听,但对于中后段的授课,学生们有时就免不了各种“开小差”。我们把这种现象称为实践惰性。我们现在仍然回到法解释论的文献特征上来。因为他们在知识体系中排序靠后,在法科新生当中难博眼球,所以即使学到这一部分内容时,法科新生也已经有筋疲力尽的感觉,注意力的下降导致它们肯定不如民法总论本体部分的知识能被人接受。

其次,我们再从法解释论的内容上来找原因。从民法教科书的内容上看,虽然作者们研究领域内容的不同往往使得教科书着墨的重点不同,行文风格也有很大差异,但在法解释学问题上,很少能看到一些标新立异的论述。传统法解释方法无外乎文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等内容。这些知识说浅了,指导实践的作用有限。说深了,玄而又玄,实务工作者未必看得进去。即使能够看进去往往起到的也只是增进法学涵养的作用,很难对个案司法产品的生产有所帮助。比较新的法解释学文献开始引入涵摄法、要件事实论来进行法技术上的教导,应该说它们比传统的若不太“干”就太“虚”的法解释学著作已经更能博人眼球,也确实能够解决部分司法产品的生产方法问题。但这些文献的问题在于,一方面,它们更多地由通晓外语的学者引入,难免带有学院派知识产品的重概念、重体系、重逻辑的特点,对有志于法律实务工作的人来说,本土化程度不高的特点让他们望而却步。这不能怪学院派的学者,由于缺乏活生生的实践,所设想的问题都是在案件事实相对清楚的前提下提出。如何进行法的解释,如何输出司法产品,这是由著者的人生阅历决定的。而在我们现实的个案纠纷中,如果达到了案件事实能够相对确定的程度,那么一个案件的审理其实就已经走完了百分之九十的流程。另一方面,从法学理论(如实体法上的法解释方法、司法方法论上的请求权基础检索法、要件事实论)的角度来看,致力于解决纠纷的方法论文献虽然不在少数,但对于个案解决的方法描述往往过于抽象,不仅初学者难得要领,即便是在职业法律人老手之间也可在同一解释方法下形成截然相反的观点,展开激烈争辩。所以,某些抽象的读物固然具有涵养法哲学素养的功效,但基于一个指导方法可以让人产生多个不同的意见,而且各个意见无从证实、无从证伪,难免会让实务工作者觉得看了等于没看,学了等于白学。

其实,在广大法律实务工作者中,案例类读物远比法学方法论的著作更受欢迎,案例检索法远比法解释学下的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释方法更被广为采用。这种现象的成因是什么呢?案例类读物(包括中国裁判文书网上的裁判文书等)虽然旨在提供裁判规则,并不提供代理个案、审理个案的方法,但由于审理结果和类似案件直接相关,这种教授我们知识产出的案例集可以直接当作实务产品的操作指南来用。如同法学理论工作者对法学论文的天然亲近一样,法律实务工作者则天然亲近案例:二者在直接助推输出上的成效是类似的。这是教我们怎样运用法、解释法,试图进行个案指导的理论书籍所做不到的,而且案例基于具体事实,也就是人们常说的故事,它们生动易懂,固然更容易被我们消化、吸收和学习。

当然,本书并不是一本以法解释方法为主要目标的书,刚才我们所提到的现象只不过是为了说明,在既有的图书市场、网络资源空间中,能够直接帮助我们完成法学院到法院转型、帮助我们树立起如何运用法律,如何让我们所学的法律知识“动起来”“活起来”的知识系统是相对不足的。教人如何代理具体案件、如何审理个案纠纷的知识就如同修起一座架桥,这座架桥的一岸连接的是我们过去所学的法学知识,另一岸则是法律产品。大学教授在很大程度上无须这样的架桥便能到达法律产品的“彼岸”,是因为“此岸”与“彼岸”具有高度的同质性。而法律实务工作者的工作目标却有很大的不同,“此岸”的应然性与“彼岸”的实然性存在着不小的鸿沟。如何修建这样一座桥其实对于从业人数最多的法律职业群体——法律实务工作者来说是一个非常有必要研究的课题。但遗憾的是,能够实现渡桥作用的知识产品目前不多。

这种局面的个中原因不难想象:一方面,大学教授具有非常高的执笔能力,能把自己的观点充分、系统、流畅地表达在著作中,但遗憾的是他们往往缺乏实践经历。即便作为代理律师参加诉讼活动,一来并非主业,二来他们高学历的教育背景更容易把精力放在对法学理论的挖掘上,对于个案事实到底需要怎样调查,法律文书产品怎样写更能传递有效信息反而有可能重视不足。在笔者多年的审判经历中,有一个有趣的现象令人印象深刻:有的知名的教授、博士生导师作为代理人参加诉讼,庭审的法庭辩论部分很容易成为法学理论大讲堂,辩论阶段远比事实调查阶段耗时要长。人们喜欢在自己熟悉的领域里深耕,越是知识储备量高的部分越容易着力,越是相对薄弱的地方越不易重视,往往用所长来遮掩短板。因为人不是木桶,作用不是单一的“装水”,没法简单用“木桶原理”来论短长。人们都倾向于发挥自己的优势,利用优势弥补不足。但这样一来产生的问题就在于,执笔能力最强的法学教授由于知识结构、职业经历难以发掘、整理出这样的素材,知识产品市场上便缺少了这类知识产出的主力军。那么另一方面,法律实务工作者呢?作为职业经历的亲身体验者,他们为何不在这片知识产品市场上拓荒呢?

首先,实务工作者的平均执笔能力在一定程度上要弱于专业从事研究、写作的大学教授。如果说写判决书、写代理词是必不可少的功课,在大量的文书写作过程中,实务工作者的写作能力有了较大提升,那一般也是职务行为使然,在主动思考、主动研究、主动写作上,法律实务工作者与法学教授还是存在差距的。

其次,法律专业、高学历、国家统一法律职业资格考试、公务员考试等多门槛的筛选为法检系统输入了大量优秀的人才。另外,检察职业、审判职业的技术性与探索性特征也要求从业人员不断温故、不断保持知识更新、不断进行个案探索。这种充满理性的工作过程也催生了大量的知识输出。这些知识输出大体上可分为两类,一类是传统的以解决具体个案裁判标准为目的的案例分析、解决类案尺度为目的的调研报告;另一类则是针对法检系统运行方面(司法的过程)所产生的思考。据笔者观察,律师团队不乏优秀的作品生产者。但由于其服务于当事人,追求诉讼成败的职业特性,作品多是围绕纠纷的具体法规适用,分析案件成败的原因、概率及诉讼方向,指导法律产品产出的能力虽然已经很强,但其局限性在于过于强调个案法律适用与成败,对于案件素材从着手到出手的全盘过程缺乏整体性的思考。于是我们看到,从最抽象的法哲学到实用性较强的部门法,从立法论到法解释论,从个案案例分析到法检运行机制都产生了数不胜数的作品,但唯独助产法律实务产品的作品却相对较少。

实际上,这样的作品是不是真的没有,需要我们从头去摸索呢?显然那也小看了我们职业法律人的技术积累与传播。这些真正具有直接性、技术性和相对通用性的生产技术往往是言传身教流传下来的。在人民法院、人民检察院聚集了能够公诉、能够判案的大量知识型人才。即便其间“牛人”林立,但一方面,优秀的匠人往往身在工坊,主观意愿、客观环境上可能都使得“老师傅们”宁可述而不著,在“车间”对徒弟们言传身教而不作笔耕;另一方面,缺乏反刍、整理、归纳时间的客观状况更加削弱了这类口耳相传作品的传播能力。

四、本书的目标:纯熟法律实务家的养成

本书是笔者对从事司法工作十余年所学、所感、所悟的总结。从法学院毕业进入法院工作以来,笔者从审判一线部门的法官助理开始接触案件,既有对个案审理的学与思,也有对案件流程性事务的方法总结。在一线审判部门工作过一段时间后,又被调派到研究室工作。与工厂管理的一般模式相类似,业务庭相当于工厂的生产部门(如车间),办公室、研究室相当于工厂的厂部,负责技术性管理和统筹发展。法院人常说的“下业务庭”“上研究室”等称法就是这一情况的趣味体现。在研究室的4年工作经历也确实是对笔者写作极其有益的启发素材。在进入研究室工作前,笔者所想的主要是审判的技术,最多关注到审判流程上的技术,着眼点就是司法工作的独特性、判断权运行起来的特殊构造。而研究室工作的经历则告诉笔者,法院不仅承担着司法的职权,还是一个国家公职机关,有着一切国家机关所具有的科层属性。所以,无论是从事法检的公职工作,还是从事律师等法律服务工作,都需要注意法检系统仅仅是国家治理的一环,与其他实施社会治理的机关具有共通性这个大前提,这是非常容易被人忽略的一点。在研究室工作过后,笔者又被重新调到业务庭。由于民商法的专业背景,笔者曾在法院民一庭至民五庭等全部民商事审判庭从事过审判工作,所审理案件涉及民商事案件的绝大部分领域。对于民事审判与商事审判思维的不同也从跨部门的业务工作中获得了不少启发。这些对于本书骨骼的构成,血脉的填充都是宝贵的“输入过程”。

我们每天都在经历着输入与产出。我们读书、看论文、阅卷是在学,听别人授课是在学,听同事传授技巧也是在学。从广义的角度上看,只要我们在看与听,都是在学习,都是在进行知识输入。相应地,我们写论文是在输出,写法律文书是在输出,表达观点是在输出。从广义的角度上看,只要我们在写与说,都是在生产,都是在进行知识输出。但我们往往把读作为主要的输入方法,把写作为主要的输出方法,这是经过法学院正规训练后难以逆转的思维惯性。学历越高,这种思维惯性可能就越明显。

在法学院学习阶段,我们除了接受基础的法学知识输入之外,也在同时生产产品。就像前文所说的,绝大部分人把在法学院学习期间撰写论文当成生产产品的主要甚至是唯一途径。而他们一旦步入法律实务工作的大殿,便会感到不适,这种不适感来源于不熟悉。为什么会产生这种不熟悉的不适感呢?都是运用所学的法律知识去产出作品,去解决问题,怎么会出现这种断裂呢?无论是本科生、硕士生还是博士生,我们即将从法学院毕业时都会撰写毕业论文,在撰写毕业论文时期的我们已经是该阶段知识保有量的最高水平。我们从事法律实务工作时,已经输入的知识总量和写毕业论文时并不存在差距,此时输入量相等。那么答案就揭晓了,这种不适感定是源于输出量的不等。也就是说,要么我们输出量太少而对输出产品尚不熟悉,要么就是我们输出产品的既往经验与马上要进行的产出作业性质差异太大,对于法律事务所需要的产出品我们欠缺生产经验。

如果想清楚了这个问题时你还是法学院的学生,那么恭喜你,你的弥合断裂时间将大幅缩短,从法学院毕业后逆袭成功转型的概率将大幅增加。在法学院学习的绝大部分有志于从事法律工作的学生可能都会选择从事法律实务工作,想从事法学研究工作的可能只是相对很少的一部分。而一旦在学生阶段树立了法律实务的工作目标,那么便应思索未来的工作图景,你需要具备哪些法律产品生产能力,在学期间可以大量地、有针对性地进行训练。笔者发现身边新进人员中的一个现象,在大学期间经常参加法律辩论比赛、社团活动的人适应工作的时间往往更短,特别是成为法官、检察官后审判技术、公诉技术往往会超过平均水准。这得益于他们对于法律产品生产方式的熟悉。就像我们前文所说的,学生时代的思维惯性告诉我们,学术论文是最重要的法律产品,那么在这种心理暗示的作用下,我们往往投入大量的精力用于学习、模仿、创造论文,并为自己最终创造的这种产品而感到高度满足。殊不知正是这种非针对性地投入,这种醉心于论文产出的满足感恰恰成为影响断裂带、转型期的重要因素。这自然不能怪广大在校学习的学生,因为论文出产是文科系学生结课、结业最重要的指标,由完成指标到习惯,由习惯到爱好也是人类思维的惯有模式。所以越是学历高的学生可能越容易忽略口头作品、忽视交往技巧这些看不见的、无法由既有系统去评价的法律产品。口头作品虽然不受完成学业的传统指标评价,但它却并非不能被评价。在个案纷争的处理中,也正是一些优秀的“口头作品”,往往具有书面作品所达不到的独特魅力与效果。

法院、检察院与律师事务所一样,是出产法律实务产品的地方,是解决个案纷争的场所,对案件进行处理是法检系统出产生产力的方式。无论我们在法学院培养了哪些兴趣与爱好,到了法检系统这样的实务部门工作,十之八九都难以同审判一线脱离,同具体的案件处理分离。对于律师行业这样的提供法律服务的职业来说,就更是如此。笔者见过部分同行长时间的为转型努力,甚至在长时间的转型后还有转型并不算成功,丢了老优势、新优势也未能建立起来的情况。所以,如果是在法学院阶段,你立志于法律实务工作,那么就要针对实务工作的主要产成品培养相关的能力,包括说话(也就是迅速整合并口头发表法律意见)的能力、与人沟通的交往能力、观察事物发现线索的能力以及写作的能力,而不是让写论文的能力一家独大,其他能力都未能破土而出,留待从业以后现播种、现浇水、现等开花结果。

如果你在学习期间,没能想清楚所要输入什么知识,未来要生产哪些产品,没能搞清楚这些投入产出的配比关系,现在已经来到了职业生涯阶段,想要获得一些经验与感悟,比自己从头摸索花费更少的时间,又或者是已经自己摸索过生产法律产品的方法,但觉得并不成功,那么本书正是提供这样一些心得和体会的产品。虽然笔者本人仍在学习、摸索,体会高质量、高效率地出产司法产品的方法,但笔者把已经整理出的阶段性心得记录下来,与各位同行分享,若能有助于从事法律实务工作同行提高生产力,也是本书企划的原点。

本书前文已经提到,本书的一个特色在于视角的变换。正是长年在法庭上的观察,笔者见到了许多为人称赞的律师工作方法,当然也曾遇到过不少亟待调整、提升的职业习惯。一方面,本书的对象自然包括人数较为壮大的法律实务工作者——律师群体。如何建立高质高效的体系性方法,让律师的职业活动不再简单地成为当事人的“传声筒”,而是法官生产法律文书、调解个案的基石、龙骨乃至半成品原料,解决了上述问题才是律师走上“超越性”道路的前提。另一方面,对于同样从事国家司法职业的同行来说,本书则是基于同事的视角作出的一些探讨。若能够改善广大法官、检察官的工作状态,提升工作效率,让大家有更多的自由支配时间,同时减少承办案件的发改概率,也是本书出产之幸。 p/W9iqu8AkcqfXZvS18nZDtHNAw5CfGWeQj8tXhxPi94K/Nusq0lCVx29OzFILx0

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