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前言
本书的写作缘起:法庭上的观察与思考

这些年,笔者观看了数千件案件中律师的唇枪舌剑,也观阅到各种律师的妙笔生花。借助于审判工作的平台,笔者也得以见识同行精英的工作方法。这些观察为笔者提供了长期思考的素材与动力。

俗话说,“师傅领进门,修行在个人”。如果说人们想要在修业上不断精进,最终有所成就,个人努力确实会起到决定性的作用。但是,上面的谚语告诉我们,除了个人的修行以外,师傅如何引领,师傅能不能把修业之门打开往往对于个人的成长具有非常关键的作用。如果说,我们在法学院里面受到的规范性学术训练往往大同小异的话,那么我们在从事法律实务工作以后,经由各色师傅“传帮带”而锤炼实务技术的过程就真成了千姿百态的修业过程。首先,师傅的成长经历、人格特征、兴趣爱好、行为方式等都会成就不同的领路风格。其次,法学院里不仅有着规范化的学术产出方式及标准化的学术型人才培养模式,就汗牛充栋的文献储备来看,也足以让学徒们走上相对科学化的研究生涯。但在法律实务领域中,我们“述而不著”的传统似乎发挥得淋漓尽致。各色师傅都能做到言传身教,但却极少形成指导学徒的操作指南。这让从事法律实务的工作者难以通过系统化的整理、思考来研习、纯化自己的工作思路。最后,法学院培养人才的风格是,师从张老师可能与师从李老师后所持的学术性观点截然相反,对某一问题的解释路径大相径庭,但学术型研究的方法却是共通的。比如说,跟着张老师学习需要早上学外语,上午读专业书,晚上读社科等一般著作,周末进行小组讨论,跟着李老师学习的方法不会有大的差别。所以学术型人才往往得以在同一高度上对话和争辩。但法律实务工作者不同,有的师傅言传身教的是“了事”型方法,靠较高的“沟通手腕”吃法律饭;有的则是精密分析型,靠法学理论肢解现实生活中遇到的案例,靠较强的法律分析技术“吃法律饭”。而承袭了各色师傅的学徒匠人们往往也带有浓厚的师傅特色。所以在法律实务工作者集中交流的地方(如庭审),往往就不像法学教师那样站在大致相同的高度对话,有时会让人感到有一种时空错位的感觉,好像古代的讼师和现代的法技术专家在拆招。这就是法律实务工作者无法受到相对统一的训练方式所造成的,当然从客观上说,在法律实务工作上做到这一点确实尚有困难。但笔者仍要指出的是,如果我们不仅能够承袭自己师傅的优点,还善于发现和自己打交道的其他法律工作者的优点并以之为师,认真思考他们优秀工作习惯的养成方法,久而久之就不难提升自我的实务修为,并带动实务工作者整体水平的向上与统一。

人类最艰难的突破是自己习惯的改变。因为习惯是由自己的兴趣爱好、所受教养、每日作息综合养成的,也和我们一直以来的生存目标是契合的。如果说,我们只是为了追求舒适的生活,符合我们理想模式的生活状态而活,那么多数情况下我们是无须对习惯作出调整的。但是,如果我们在从事法律实务工作以后,想要在实务工作的质与效上取得比较长足的进步,甚至是突破的话,那么我们就免不了要改变法学院时代的一些“积习”。实际上,即便是在高端人才鳞次栉比的法律圈里,这样的改变也是颇有难度的。比方说,在学生时代就善于做学生组织、管理工作的学生会干部,到了青年时代就善于处理社会关系。进入法律实务圈以后,如果是从事了律师工作,则非常善于寻找客源,能和客户的关系打得一片火热;如果是从事了法官职业,遇到案件也能通过比较娴熟的人际关系沟通技巧成功地调解案件。但是,这类精英往往有专业技术上的“瓶颈”:对于法律、法规的解释方法很难从体系化的、逻辑性的角度来作出整体把握。虽然正义观不差,但实现正义的技术手法是其短板,实现正义的精准度也会有所欠缺。这是长期以来形成的重交际、重关系,轻研习、轻分析的工作、生活习惯所致。大部分案子能有大致上怎么样处理好的认识,缺乏仔细推敲、精算数额的能力。还有一类群体,他们在学生时代勤苦钻研理论或法条知识,掌握了比较纯熟的基础理论知识或法律专业知识,但并不善于处理社会关系,人际交往方面的沟通技巧要有所逊色。即便我们把目光仅仅投放在案件处理环节,也能看出与前者相比,协调案件、促成调解概率的降低。他们之中又可分为两类群体:一类是偏好基础理论或社会科学一般理论,写起抽象型论文颇为拿手,也能频频获得奖项,但专业的实务理论就稍差一些,分析案件的能力是其短板,所以这一类人的调研总是获奖,但案件判决时有被上级法院发改或专业的代理词经常不被法官所看好采纳。另一类则是专攻法律实务问题的实务专家,对案件法律问题有比较精深的把握,但在遇到非常超前的案件时缺乏从法哲学的高度分析事物本质的手法。所以我们从事多年法律实务工作以后会发现一个比较有意思的现象:喜好人际交往、社会交往的人组成了一个爱好共同体;喜欢调研、喜好写作的人又有自己的交流阵营。这两类群体的交集很少。喜欢交往的人若干年以后,其分析能力、调研能力都和学生时代一样。喜欢调研、做案件分析的人可能在调研之路上越走越远,但路径和范式都是法学式的,只在志同道合的实务圈和法学理论界中有所共鸣,实际上在法律实务圈里也无法起到广泛地指导实践、让同行乐于接受,易于接受的作用。两者都在无交集中让非相交的领域逐渐扩大。

所谓人无完人,我们自然不应当苛求不同性格特征的人转变他们的兴趣、爱好,让他们都变成整齐划一的群体。但如果我们想要追求实务工作在“质”与“效”上的双重突破,特别是对于法律职业工作者的重要群体——律师而言,我们就不得不思考不同职业风格所体现出的个案处理上的优势,对他们的优势进行深加工,自觉地把他们吸收到自己的职业习惯中来。正是在前面的思考基础上,笔者产生了撰写本书的动机。

本书作为探讨法律实务工作方法(具体到个案实务就是个案的解释方法)自然难逃法律解释方法这一理论的范畴,但本书不同于法律解释方法论著作的最大特点,就是本书的内容是基于笔者对理论的思考和十余年从事法律实务工作的所见、所想、所学的感想结晶。本书的内容已经对法律解释方法进行了多级“下放”:在现今的法学界中,由于日渐重视案例问题,已经引入了涵摄法(请求权基础检索法)和要件事实论 改善了法律解释方法过于抽象的弊病,但笔者认为这些处理技法对于法律实务工作者来说仍然达不到“拿来就用”的操作手册程度。特别是对实务工作者来说,律师也好,检察官、法官也罢,谁都不是拿着“现成的”事实来解决问题,比起解决现成事实的法律适用问题,事实的搭建方法往往是更为关键的一环,而这些在法学院中,无论多么精彩的案例训练课程都是无法体味、无法讲述、无法反刍的内容。这些内容恰恰是本书所要关注的内容。对于从事法律实务工作的人来说,本书的内容不是在“天上飞的”,而是在“地上跑的”。所以这样的成书目的决定了本书在方法上的多样性、视点上的变换性和写作目的上的输出连贯性。容分述之:

本书所受启发之一便是多维度的思考意识。所谓横看成岭侧成峰,人们站在不同的角度上看待问题的方法是不同的。作为法律实务工作者的律师与法官,在法律实务中占据了视角的两极。律师看待法官的工作,自有律师对司法工作的心得。而本书以法官视角看待律师工作,也定有不同的观察方法。法官看法官的著作很多,法官内部工作流程的探讨文献也很多。但法官看律师的文献却并不多。本书正是基于笔者所亲历的审判工作,在观察法官群体内部、律师群体外部的基础上,对符合法律实务工作本性的工作方法所作出的探讨。鉴于律师、检察官、法官在个案处理时会呈现一种接力赛跑的状态,一棒接一棒最终得出案件的处理结果,乃至还需要把案件实体结果的接力棒交接给执行法官,这样的法律产品出产过程决定了本书对检察官、法官及律师职业工作者有所裨益。

本书成文的第二个启发在于莱布尼茨的结合术与法律学。笔者在读研究生一年级时通过菲韦格的介绍了解到莱布尼茨的基本思想,而对他的体会随着年龄的增加而不断增长。 [1] 但凡在某一个领域能超越平均水准甚或成为领军级水准者,除平均水准以上的努力外,无不享有自身人格特色的方法论。将所喜好的领域、有所研究的领域进行立体的整合,是我们区别于他人、区别于其他佼佼者的最具有个性的特征。作为一本完全从实践中摸爬滚打出来的实务手册,本书同其他理论性著作一样,都是结合术的产物。

本书之所以是“结合术”思想的结晶,是因为几乎所有的法律实务工作者都在诉讼环节的某一点上深耕,背后体现的是实体法上的依据、程序法上的考量,最多上升到法的政策原理、法的基础价值等法哲学的领域中去思考法律方法的问题。关于法律实务工作的既有文献,我们既能看到最初一公里(从法哲学到法规范)的零星议论,也能看到实体法法律适用的重点火力区、实体法与程序法交错互动的次重点火力区,但我们未能看到法律产品生产及输送的最后一公里路上的火力交锋。不要说是火力交锋,恐怕能够开火的都是游击队战士。对于记录技巧、写作技巧、使用软件技巧、硬件挑选技巧,这些摆在法律实务工作者眼前,实用需求迫在眉睫的技巧,往往只能见诸网络论坛等帖站。这不能不说和我们法学教育阶段的实践惯性是息息相关的。

法学教育传统在一定程度上重理念、重逻辑、重学说,相对而言轻实践、轻价值、轻案例。在21世纪的第二个十年里,通过与同行,特别是高校教师的交流,笔者看到不少高校的法学院发现了这一问题,开始向后者倾注更多的力量,在课堂中引入案例分析方法,培养法科学生的实践思维,这是一个可喜的转变。但即使在重视实务教学的法学院,真正的实践也是被忽视的。我们往往把实务教学等同于案例教学,而案例教学实际上是不同于案件教学的。这是什么意思呢?案例教学里案件的事实是给定的,无论案件事实多么复杂,我们的入手点就是分析这些给定的事实,在这之前的步骤全都没有。实际上,前面的步骤是最为基础的步骤,也是最接地气的、在地上迈步到奔跑的步骤,而案例分析法在交给我们第一道分析步骤时这些基础环节就已经完成了。就像教授学员驾驶飞机的技法一样,每次都是飞机已经飞起离地了才把操纵杆交给学员,前面的地面步骤全部省略了,这样的实务教学法能培养出优秀的法律技工吗?

学者思维和工匠思维的对抗已经发生了数百年。可以毫不客气地说,一个优秀的法律实务工作者可以是一个学者型的法官、检察官、律师……但在加上“学者型的”这样的定语前,他首先要成为一个法官、检察官、律师……这些法律实务工作者是什么人?本质上他们是法律的工匠,而不是靠发散型、想象型思维创造著述的学者。这绝不是否认法律工匠的创造性,而是要强调他们的可操作性!如果我们以法律实务工作作为培养的目的,那么我们现在缺乏的正是像技校培训技术熟练、手法娴熟的操作工人一样培训这些实务工作者的方法。

案例分析法结合了法教义学原理的概念知识体系以及法律构成方法,披上了实务培训的“外衣”,实际上是法教义学扩张地盘、抢占热门市场的方法。要进行实务上的系统训练,就要从案例教学完成向案件教学的转型!就要像技术工匠培训一样,在车间观看、操练铣床、铣刀,让那些精美圆润的作品出炉。本书正是怀抱着这样的希望,迈出了稚嫩而蹒跚的一步。笔者希望借由本书的出版,将法律实务产品输出的最后一公里变成受人瞩目的一公里,让更多人加入这一公里的建设,让法律实务产品更通畅、更自由地传递到它的用户手中!

无论是法律实务工作者还是理论工作者,其思考的本质属性,都是创造性思考的过程,都是能把人类思考区别于电脑思考,让人类的思考不至于被计算机所取代的本质部分。也正因如此,人类劳作活动的本质便是改变社会关系,无论是对人做功(如实务工作者的纠纷处理),还是对物做功(如理论工作者研究论文、创作论文),本质上都是以人的社会关系改变作为出发点的。在有限的时间内实现生产的最大化,包含了从质上、从量上改善生产活动的愿望。本书正是在这一愿望的驱动下所迈出的一步。笔者是上述方法的践行者。在案件量逐年增长,所在单位每晚灯火通明、民商事审判庭的法官在灯下伏案的环境中,本书仍在十个多月的时间内形成,可以说笔者在工作时都在践行本书的主导思想和具体方法。如果本书所探索的工作技法能为读者带来些许启示,或者能引发读者对于法律实务工作方法的一点思考,也是笔者出版这部产品的幸事。“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索。”愿与广大法律从业者等同道中人一起,把办公、办案的技法推向现代化、科学化。


[1] 戈特弗里德·威廉·莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz,1646—1716),德国百科全书式作者,哲学家、数学家、物理学家、法学家、政治学家、神学家、历史学家、语言学家,其主要业绩包括法典改革、建立单子论、创建微积分等。1666年,莱布尼茨用拉丁语撰写了博士论文《论结合术》(Dissertation on Combinatorial Art)。该书目前已有英译本问世可便于读者阅读:Leibniz, Dissertation on the Combinatorial Art ,translated with introduction and commentary by Massimo Mugnai,Han Van Ruler,and Martin Wilson,New York:Oxford University Press,2020. 该书的主要观点在于把事务的结合用数学的方法论证出来。在此情况下,法学如同几何学一样,都拥有元素、实例等形态。元素是稳定的,实例则是元素的具体表现,它们是变化无穷的。青年莱布尼茨的这篇论文着眼于哲学性的建构,而法学领域则是这篇论文的试验场之一。随着莱布尼茨将更多的注意力投入法学领域中,这种结合术与法律学的交融产物,即1667年的《新法学方法论》( Nova methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae ,1667)也随之诞生了。依据菲韦格的解读,结合术的中心思想,一是把“整体和部分”的关系以数学化的排列组合方法表达出来;二是单纯概念经常结合为复合概念,复合概念就可以用单纯概念来加以说明。菲韦格的这篇作品,现在已经有中译版可便于读者查阅了:[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学——论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第六章“论题学与化合术”。 o9OEGYnuC+lgvkARrZtIDysvGjtP1raZVEPrmtm2CO2hvjypC5d/5DADtBbyylPm

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