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第二节
建设工程合同管理的方法和手段

一、完善建设工程合同管理的方法

(一)健全建设工程合同管理法规,依法管理

在培育和发展社会主义市场经济活动中,要根据“依法治国”的方针,充分发挥和运用法律手段在调整和促进建筑市场正常运行中的重要作用。在工程建设管理活动中,确保工程建设项目从可行性研究、工程项目报建、工程建设项目招标投标、工程建设项目承发包、工程建设项目施工和竣工验收等活动纳入法制轨道。增强发包人和承包人的法制观念,保证工程建设项目的全部活动依据法律和合同办事。

《建筑法》是我国经济法制的重要组成部分。它是我国国民经济支柱产业之一的建筑业基本法。制定和颁布《建筑法》,从而建立、健全我国工程建设法规体系,完善工程建设各项合同管理法规,是培育和发展我国建筑市场经济的客观要求和法律保障。

在建立、健全建设工程合同管理法律规范的过程中,各级建设行政主管机关应当在组织学习国家法律和行政法规的基础上,制定出各级地方建设工程合同管理配套规章,严格遵照“统一性、严肃性和法定程序的原则”行事。所谓统一性,是指各级建设工程合同管理规章,应与国家《合同法》、国务院颁布的有关条例等建设工程合同管理法规一致,而不得有悖。所谓严肃性,是指制定地方规章是一项带有“立法”性的工作。因此,法规中的基本概念、用词和文字表达,必须符合法律和行政法规。否则,必然造成执行中的混乱。所谓法定程序,是指制定地方行政规章时,必须符合全国人大及其常委会的有关决定和国务院的有关规定。否则,把严肃的地方行政法规制定工作,当成“长官意志”的“土政策”披上“合法外衣”的过程,其后果必然造成工程建设领域中合同管理的混乱,从而影响建设市场经济的良性发展。

(二)建立和发展有形建筑市场

建立完善的社会主义市场经济体制,发展我国建设工程发包承包活动,必须建立和发展有形的建筑市场。有形的建筑市场必须具备三个基本功能,及时收集、存贮和公开发布各类工程信息,为工程交易活动,包括工程招标、投标、评标、定标和签订合同提供服务,以便于政府有关部门行使调控、监督的职能。国务院1998年颁发的《三定方案》对国家工商行政管理局(现为国家工商行政管理总局)和建设部有关合同管理作出明确规定:国家工商行政管理局负责组织管理经济合同,组织规范管理各类市场的经营秩序,组织实施经济合同行政监管,组织查处合同欺诈;建设部负责指导和规范全国建设市场,拟定规范建设市场各方主体的市场行为,以及工程招标投标、建设监理、建筑安全生产、建筑工程质量、合同管理和工程风险的规章制度并监督执行。

(三)建立建设工程合同管理评估制度

合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范。合同管理制度是否健全是合同管理的关键所在,因此,建立一套对建设工程合同管理制度有效性的评估制度是十分必要的。

建设工程合同管理评估制度的主要项目是:合法性,指工程合同管理制度须符合国家有关法律、法规的规定;规范性,指工程合同管理制度应具有规范合同行为的作用,对合同管理行为进行评价、指导、预测,对合法行为进行保护奖励,对违法行为进行预防、警示或制裁等;实用性,指建设工程合同管理制度能适应建设工程合同管理的要求,以便于操作和实施;系统性,指各类工程合同的管理制度须是一个有机结合体,互相制约、互相协调,在建设工程合同管理中,能够发挥整体效应的作用;科学性,指建设工程合同管理制度能够正确反映合同管理的客观经济规律,保证人们运用客观规律进行有效的合同管理。

(四)推行合同管理目标制

合同管理目标制,是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。建设工程合同管理的目的是项目法人通过自身在工程项目合同的订立和履行过程中所进行的计划、组织、指挥、监督和协调等工作,促使项目内部各部门、各环节互相衔接、密切配合,验收合格的工程项目;也是保证项目经营管理活动的顺利进行,提高工程管理水平,增强市场竞争能力,从而达到高质量、高效益,满足社会需要,更好地发展和繁荣建筑业市场经济的目的。

合同目标管理的过程是一个动态过程,是指工程项目合同管理机构和管理人员为实现预期的管理目标,运用管理职能和管理方法对工程合同的订立和履行行为施行管理活动的过程。全过程包括:合同订立前的管理、合同订立中的管理、合同履行中的管理和合同纠纷管理。

1.合同订立前的管理。合同订立的目的是合同生效和全面履行,所以必须采取谨慎、严肃、认真的态度,做好签订前的准备工作。具体内容包括:市场预测、资信调查和决策,以及订立合同前行为的管理。

2.合同订立时的管理。合同订立阶段,意味着当事人双方经过工程招标投标活动,充分酝酿、协商一致,从而建立起建设工程合同法律关系。订立合同是一种法律行为,双方应当认真、严肃拟定合同条款,做到合同合法、公平、有效。

3.合同履行中的管理。合同依法订立后,当事人应认真履行过程中的组织和管理工作,严格按照合同条款享有权利和承担义务。

4.合同发生纠纷时的管理。在合同履行中,当事人之间有可能发生纠纷,当争议纠纷出现时,有关双方首先应从整体、全局利益的目标出发,做好有关的合同管理工作。合同资料是重要的、有效的法定证据,有利纠纷的解决。

(五)合同管理机关严肃执法

建设工程合同法律、行政法规,是规范建筑市场主体的行为准则。在培育和发展我国建筑市场的初级阶段,具有法制观念的建筑市场参与者,能够学法、守法,依据法律、法规进入建筑市场,签订和履行工程建设合同,维护其合法权益。

由于我国社会主义市场经济尚处初创阶段,特别是建筑市场,因其具有领域宽、规模大、周期长、流动广、资源配置复杂等特点,依法治理的任务十分艰巨。在建设工程合同管理活动中,合同管理机关运用动态管理的科学手段,实行必要的“跟踪”监督,可以大大提高工程管理的水平。

工商行政管理机关和建设工程合同主管机关,应当依据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《反不正当竞争法》、《建筑市场管理规定》等法律、行政法规严肃执法,整顿建筑市场秩序,严厉打击工程承发包活动中的违法犯罪活动。

当前,建筑市场中,利用签订建设工程合同进行欺诈的违法活动时有发生,其主要表现形式是:无合法承包资格的一方当事人与另一方当事人签订工程承发包合同,骗取预付款或材料费;虚构建筑工程项目预付款;本无履约能力,弄虚作假,蒙骗他人签订合同,或是约定难以完成的条款,当对方违约之后,向其追偿违约金等。对因上述违法行为引发的严重工程质量事故或造成其他严重经济损失的,应依法追究责任者的经济责任、行政责任,构成犯罪的依法追究其刑事责任。

二、加强工程建设合同管理的手段

(一)普及合同法制教育,培训合同管理人才

《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》已经相继颁布。《合同法》是调整自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的基本法律。建设工程合同是《合同法》中十五种列名合同之一,作为建筑市场主体的法定代表人或负责人及各级管理人员都应认真学习和熟悉必要的合同法律知识,以便合法地参与建筑市场经济活动。《建筑法》明确规定,建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行义务的,须依法承担违约责任。

(二)设立专门合同管理机构和配备合同管理人员

加强工程合同管理工作,应当设立专门的合同管理机构。全国各地区根据本地区的具体情况和特点,经有关建设主管机关批准,设立地区性的建设工程合同管理机构,承担建设工程合同的登记、审查等监督工作任务。上述合同管理机构的职能具有服务性和监督性的双重属性,为建设工程合同主体订立、履行、协调合同有关事宜作出十分有益的贡献。

为了做好建设工程合同监督管理工作,建立切实可行的建设工程合同审计工作制度,强化建设工程合同的审计监督,对维护建筑市场秩序,确保建设工程合同当事人的合法权益是十分必要的。

项目法人单位和建筑企业内部的合同管理工作,是工程建设项目全面管理的重要组成部分,它是考核项目管理水平的重要指标之一。因此,设立工程建设项目的合同管理机构或者配备合同管理专职人员,建立合同台账、统计、检查和报告制度,发挥合同管理的纽带作用,从而使得工程建设合同的订立、履行、变更和终止等活动的结果,成为法定代表人作出工程建设项目管理决策的科学依据。

(三)积极推行合同示范文本制度

推行合同示范文本制度,是贯彻执行《中华人民共和国合同法》,加强建设工程合同监督,提高合同履约率,维护建筑市场秩序的一项重要措施。为了进一步贯彻治理整顿建筑业和开拓建筑市场的方针,完善建设工程合同制度,规范建设工程合同各方当事人行为,维护正常的经济秩序,国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请示的通知。认真贯彻落实国务院办公厅通知的精神,国家工商行政管理局和国家建设部颁布了《建设工程勘察合同示范文本》、《建设工程设计合同示范文本》、《建设工程施工合同示范文本》和《工程建设监理合同示范文本》。推行合同示范文本制度,一方面有助于当事人了解、掌握有关法律、法规,使建设工程合同的签订符合规范,避免缺款少项和当事人意思表示不真实,防止出现显失公平和违法条款;另一方面便于合同管理机关加强监督检查,也有利于仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷,维护当事人的合法权益,保障国家和社会公共利益。

(四)积极开展“重合同、守信用”的评比活动

建筑企业应牢固地树立“重合同、守信用”的观念。在发展社会主义市场经济,开拓建筑市场的氛围中,为了提高竞争能力,建筑企业家应该认识到“企业的生命在于信誉,企业的信誉高于一切”原则的重要性。因此,企业各级领导者应该经常教育全体成员认真贯彻岗位责任制,使每一名员工都来关心工程项目合同管理,认识到自己的每一项具体工作都是在履行合同中约定的义务,从而保证工程项目合同的全面履行。多年来,在国家各级工商行政管理机关组织各行各业开展的“重合同、守信用”的活动中,涌现出众多的建设工程合同管理先进单位,对提高我国建筑市场经济的管理水平作出了贡献。

(五)建立合同管理的微机信息系统

合同管理在工程建设项目管理中具有十分重要的作用,随着工程建设项目的规模扩大,合同标的的日趋庞大,涉及合同的内容、条款日益复杂,国内采用的传统合同管理手段和方法,已经无法适应现代化大、中型工程项目动态管理的要求。因此,借助于微机处理系统为合同管理人员提供支持,已经成为必然趋势,且有成效。

建立以微机数据库系统为基础的合同管理。在数据收集、整理、存贮、处理和分析等方面,建立工程项目管理中的合同管理系统,可以满足决策者在合同管理方面的信息需求,提高管理水平。

此外,在工程建设项目管理中,运用微机信息系统可对合同管理组织机构及功能模块划分等提供科学管理的方案和数据。

总之,合同管理微机信息系统在现代合同管理中有其独特的优势,应当广泛采用。

(六)借鉴和采用国际通用规范和先进经验

现代工程建设活动,正处在日新月异的新时期,工程承发包活动的国际性是一项重要特征。国际工程市场吸引着各国的业主和承包商参与其流转活动。这就要求我国的工程建设项目的当事人学习、熟悉国际工程市场的运行规范和操作惯例。例如,国际咨询工程师联合会和欧洲建筑工程联合会编制了《 FIDIC土木工程施工合同条件》、《 FIDIC电气和机构工程合同条件》、《业主/咨询工程师标准服务协议书》、《设计——建造与交钥匙工程合同条件》以及《土木工程施工分包合同条件》;美洲国家、中东地区国家和东南亚国家在开拓国际工程承发包市场中,结合本地区和本国的客观情况,创造和总结出的工程建设项目合同管理的先进经验,对于完善我国工程建设项目的合同管理制度和适应国际工程建设市场开发的需要,都会产生十分重要的作用。 tL2qFtsOASszBB2/LwTL1WlM9VnRU9P61GGwPHT5znjlYLL1vEnvK63B5VZ45F7V

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